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方便旗船与真正联系/倪昊

时间:2024-07-09 16:07:32 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8106
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方便旗船与真正联系

作者:倪昊 写作日期:2002年1月

(一)船旗国对船舶管理之法律依据
  在国际法上,国籍是指个人作为某一主权国家国民或公民的法律资格和身份。①依据这种资格和身份,他享有该国法律赋予的权利,并承担相应的义务,同时接受该国法律的管辖。这是对国籍狭义上的定义,而广义上的国籍,是指自然人、法人以及某些财产,与一国有特殊财产关系时,根据国际法原则,该国国内法为行使管辖权赋予的法律联系。可赋予国籍的财产有船舶,航空器和空间物体等。③于是在广义上便有了船舶国籍的概念。目前国内比较权威的海商法学者认为,船舶国籍是指船舶所有人按照某一国家的船舶登记管理规定进行登记,取得该国签发的船舶国登记证书并悬挂该国国旗航行,从而是船舶隶属于登记国的一种法律上的身份。④而一些国外学者认为,船舶国籍是一种把正在起作用的若干法律规范的一些积累的,可供选择的条件相混合的形式概念。一方面,它把船舶与国家之间的某些特定的连结因素聚合在起来,另一方面,把某些法律后果亦凝合在一起。我们可以把这些连结因素称为“国籍条件”,而把“法律后果”称为国籍的“法律效力”。 ⑤这一定义明确体现了船舶国籍法律纽带的本质,同时也突出了船舶国籍不同于自然人国籍的特殊性。综上所述,我们可以发现,船旗国对船舶管理的法律依据乃船舶之国籍。
  依据国际法自然人的国籍,可以因出生或加入而取得;而船舶的国籍则依国内法通过船舶登记而取得。依据各国法律和政策对船舶登记条件的不同规定,目前船舶登记制度可以分为开放式、半开放式和封闭式三种。其中采用船舶开放登记制度的国家,对前来登记的船舶,条件限制比较宽松,有些近乎没有限制条件,几乎所有的船舶都可以在该国登记。因此,这些船舶的国籍已失去了“法律纽带”的本质。我们称这些船舶所取得的国籍为“方便旗籍”,它们所悬挂的国旗为“方便旗”,这些船舶为“方便旗船”。通常采用船舶开放登记制度的国家为发展中国家,尤其是一些经济不发达的小国家,它们以船舶登记费和年吨税为主要外汇收入。例如巴拿马、利比里亚、洪都拉斯、塞浦路斯、巴哈马等。
  (二)方便旗船产生、发展及其原因
  早期方便旗船的产生可以追溯到16世纪,主要是为了方便了国际贸易交往。如英国船东,为方便与处于西班牙控制下西印度群岛从事贸易,经常悬挂西班牙的国旗航行。
  现代方便旗船已经出现始于一战之前,以船东为其拥有的船舶在其本土之外的国家进行登记为标志。主要出于经济上的考虑,因为这大大降低了船舶的营运成本。战争期间,为了避免与敌对国家的冲突,一些国家的船东也经常把船舶入方便籍。
  二战结束后,方便旗船发展迅速,到今天其总载重吨约占世界商船总载重吨的三分之一,对世界航运市场产生了巨大的影响。其原因是多方面的:
  1)从方便籍的授籍国方面来看,这些国家把船舶登记看作一个商业行为,并为之制定了宽松的船舶登记条件和优惠的政策吸引其他国家的船舶前往登记,以收取可观的登记费和税金,弥补其外汇收入的不足。
  2)从发达国家船东方面来看,战后经济的高速发展,国际贸易海运量成倍增长,促进了各国商船队的迅速发展。由于方便船籍国宽松的入籍条件,加上它们在行政、技术及社会事务上几乎不对方便旗船进行管制,这降低了船舶的营运成本,使船东得以逃避有关国际条约的义务,使他们在国际航运的竞争中处于有利地位,因而受到了各国船东的欢迎,纷纷把他们的船舶入籍方便船籍国。
  3)从发展中国家方面来看,在八、九十年代,由于发展中国家船队在国际航运市场上的劣势地位和WTO的影响,发展中国家放弃航运保护政策,制定了特殊的航运、金融和税收政策,鼓励本国船舶入方便船籍。在提高本国航运企业在国际航运市场上的竞争力的同时又减少了对它们的财政补贴。
  4)从战后国际政治格局的发展看,一些国家和地区为了避免与其政治敌对国家在贸易上的直接交往,它们往往借助方便旗船间接地与其进行贸易交往。
  综上所述,经济利润最大化和政治敌对国家之间经济交往的需要是方便旗船得以发展并存在的主要原因。
  (三)方便旗船的弊端
  从方便旗的产生和发展来看,方便旗船是在一定历史条件下,国际经济、政治、各国航运立法等因素的综合性产物。其存在和发展有其积极的一面。但从整体上看一些方便船籍国忽视了对方便旗船的有效管辖与管制,给世界航运经济带来了一系列负面影响。
  (一)从航运市场方面来看,1)它影响了航运市场的正常发展,导致了不公平竞争。由于方便船籍国宽松的登记条件和种种优惠政策,方便旗船经营人的经营成本大幅降低,又无须为船舶的经营利润纳税。从而对其他没有取得方便旗的船舶经营人造成了不公平竞争。2)海运欺诈频频发生,严重扰乱了国际航运市场秩序。海运欺诈案件有半数至四分之三涉及悬挂开放登记国国旗的船舶。这种事实不是偶然的。一方面,方便船籍国在内部管理上受种种因素的影响,对申请登记的船舶的具体规范的真伪核实不严。一些船东肆无忌惮地公然伪造船名,提供有关船舶规范的全套假材料。另一方面,由于合法船东(也叫登记船东或注册船东,指在登记国船舶登记册上登记为船舶所有人的自然人或法人)、经营船东(指所有人或光船承租人,或经正式转让承担所有人或光船承租人的责任的其他任何自然人或法人)和实际受益船东的关系十分混乱。真正船东一般只是在方便船籍国设立的一个无资金信誉的“皮包公司”作为合法船东,而其自己的资产却在授籍国外,同时又可能把经营权授予经营船东,于是真正船东的身份很难确定。一但欺诈事件发生后,真正船东很容易得逃避法律制裁。
  (二)方便旗船对真正船东本国的影响。1)对本国国际收支的影响。本国船东将其拥有的船舶去海外入籍意味着资本外流。扩大使用国内船东支配的方便旗船,也就扩大了外汇支出。同时,多数国家政府对方便旗船汇回国内的利润要征税,一些方便旗船东为逃避本国的税收便不将其收入汇入本国。使真正方便旗船东所属国的国际收支减少。2)对相关行业发展的影响。航运业是世界各海运国家的重要产业,是国民经济结构的重要组成部分。它的发展与国内造船业、船用机器制造业、港湾建筑业及其它相关产业息息相关。方便旗船的经济活动,特别是船舶的买卖、建造一般均在国外,与本国几乎无关。所以,方便旗船对本国与航运相关行业的发展有一定的消极作用。3)对本国劳动力就业的影响。由于方便旗船为了节约航运成本,大量雇佣廉价的外国船员,这就影响到了本国船员的就业。特别是在较短时间内,以卖船的形式向海外子公司处理现有船舶,并在新造方便旗船时,本国船员的就业受到外国廉价船员的不公平竞争。这大大减少了本国船员的就业机会。
  (三)对于方便旗船本身来说,方便旗船缺乏安全保障。航运公司经营方便旗船的主要目的是实现利润的最大化。一些方便旗船东为最大程度地降低经营成本,把船舶设备和修理维持在最低的标准,也不为船员提供必要的技术培训,有的甚至在适航性方面存在不少问题。由于方便船籍国普遍缺乏有效的船舶安全立法,也不参加相关的国际公约,即使参加了也没有力量,同时主观上更没有愿望去履行公约下的义务,于是方便旗船的海事发生率普遍高于其他正常登记船舶。据劳氏船级社统计,方便旗船约占世界船队的三分之一,但事故率却最高占到二分之一以上。⑩荷兰海事研究所也作了大量调查,结果认为,海难事故的频发,一方面是由于船舶管理不善,而船舶适航性差更是其主要原因。⑾
   (四)“真正联系”的提出
  针对方便旗船的弊端,学者们提出了国家与船舶之间必须要有“真正联系”(Genuine link)的原则(又称真实联系原则)。
  而“真正联系”最早出现于国际法院对列支敦士登诉危地马拉的诺特波姆案的判决中。 国际法院的法官在该案的判决中指出:最密切的实际联系(真正联系)是指授予国籍的国家与欲取得国籍者之间的事实联系。这些事实包括惯常居所地和利益中心地、家庭联系、参加公共生活、对子女的灌输、对特定国家流露出的依恋等。⑿此项法律联系应根植于事实联系,换言之,国籍反映授籍国与自然人之间的事实联系。 因此,授籍国不得将国籍授予与其无事实联系的人。
  著名学者L•库恩茨(Kunz)在诺特波姆案后不久指出,真实联系可能被援引用于船舶国籍问题。H•舒尔特(Schulte)则在其著作中进一步指出,应把诺特波姆一案判决所确定的规则推至船舶国籍问题。 这也是A•费德罗斯(Verdross),B•希马(simma)等大陆法学者所提倡的。⒀的确,这一点正好被他们所言中。1958年《公海公约》第一次把国家与船舶之间的“真正联系”写入了国际公约,想用“真正联系”的原则来解决船舶国籍问题。
  船舶与授籍国之间的真正联系究竟是什么?如何确定其内涵与外延呢?这是长期困扰各国法学理论工作者与实务工作者的难题。 H•舒尔特和A•梅尔斯(Meyers)曾深入、全面地研究过真正联系问题,企图找到具体而明确的内涵与外延。
  在内涵上他们一致认为:真实联系指在授籍之前即应存在的事实,而此种事实使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖⒁。笔者认为这内涵是有待探讨的。(一)要对船舶进行有效的管辖,应具备两方面的条件:一是授籍国要有进行有效的管辖的“硬件”,如国内法令的完备程度,国内执法的效力与能力,国内的技术条件等;二是要有国家能唯一对船舶进行管辖真正的事实条件,如在船舶所有权上的某种事实;船旗国在配备本国船员上的事实等。再回头来看舒尔特与梅尔斯在真正联系内涵上的共同观点:真实联系指在授籍之前即应存在的事实,而此种事实使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖。这种观点认为有效管辖是真正联系的必然结果,真正联系要使授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖。这忽视了实施有效管辖的“硬件”因素,容易使授籍国有理由逃避应承担的义务。(二)同时,这观点混淆了真正联系与有效管辖,没有意识到真正联系应是一个普遍接受的原则,是各国授籍的限制,而有效管辖是授籍国在授籍后的义务。各国是在真正联系原则的基础上,行使国家主权制定具体的授籍条件,这些授籍条件才是使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖的事实联系。否则把统一的国际原则与各国对船舶的有效管辖混淆在一起,必将违反国家主权原则。(三)另外,这观点没有突出真正联系的唯一性,这就无法避免船舶多重国籍的产生。 于是笔者认为:真正联系应该是船舶与国家之间在船舶授籍之前必须存在的,能表明应该由该国实施唯一管辖的事实联系。这定义一方面体现了国籍的最密切联系原则,有利于解决船舶多重国籍这一严重问题;另一方面,这定义把实施有效管辖分离出去,使之成为授籍国授籍后的义务,而把真正联系作为授籍的限制,是各国作出具体授籍条件的基础。此后各国完全可以行使国家主权,制定有关这些具体授籍条件的规定,使授籍国能对船舶行使有效管辖,从而履行授籍后的义务。这样即尊重了授籍国的国家主权,又使授籍国接受国际监督,履行其对船舶实施有效管辖的义务。于是设立真正联系这一原则的目的也就达到了。
  这里,值得注意的是,真正联系原则与有效管辖是应严格区分开来的,而不是混在一起的。真正联系应作为授籍的限制,而有效管辖应作为授籍国在授籍后的义务。这也是1958年的“公海公约”第5条第1款立法上的不足。1958年的“公海公约”第5条第1款规定:“国家与船舶之间必须有真正联系,国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政、技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制”。再看舒尔特对该条款的解释:其前一部分是规定授予船舶国籍的限制性问题的,即要求授籍国与船舶在授籍以前就应有真正联系。这种联系是指特定的事实。至于究竟为何种事实,舒尔特则以公约第5条第1款的后半部分的有效原则作为确定的标准。这也就是说,凡是有能使授籍国在授籍后对于船舶在行政,技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制的因素,都可以视为事实,即接触点。如果有此类事实存在,那么,授籍国与船舶就具有真正联系。⒂于是真正联系与有效管辖有无法避免地混淆在一起,产生了上述的弊端。
  在外延上,舒尔特这里所说的“事实”仅指“船舶所有权属于本国人”,“船员全部或部分为本国公民”。不过,舒尔特也不排除其他可能成为真实联系的事实。他称这类事实为接触点。 然而,A•梅尔斯(Meyers)并未像那样对事实本身进行限定,而是主张凡能使授籍国对于实施管辖的事实都是真实联系,这外延远比舒尔特的宽广。梅尔斯认为,作为真实联系的事实包括两方面的内容:一是表现在授籍国方面,如授籍国相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令;二是表现在船舶方面,如船舶所有权为具有本国国籍者且在该国境内有住所者所有(16)。在外延上梅尔斯的观点是有待探讨的。假如授籍国没有相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令,依其观点就意味着真正联系表现在授籍国方面的事实不存在。而这两方面内容是缺一不可的,否则也就无所谓“真正”。那么,一些没有相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令的国家将不会与任何船舶有真正联系,即使船舶所有权为具有本国国籍者且在该国境内有住所者所有。这不仅脱离了当代国际社会经济,法制的发展现状,而且严重违反了国家主权原则。因此不会得到广大国家的接受,特别是法制尚未健全,科学技术和经济不发达的国家。所以,笔者认为在真正联系外延的规定上,应该尊重当代国际社会的发展现状,宜采用舒尔特限定式的方式来规定。同时要对外延的发展作一定的保留,以便在国际社会整体发展的基础上,对外延进行必要的扩充,赋予真正联系原则强大的生命力。
  (六)有关“真正联系”的斗争与发展
  在筹备召开第一届海洋法会议时,国际法委员会开始讨论有关船舶国籍的真正联系问题。委员会公海制度主题小组的报告员弗郎科斯在其向国际法委员会提交的报告中指出:国际法应对授籍自由有所限制,而这种限制表现于各国的国内法上,亦即各国所确定的授籍条件。经过一轮又一轮的磋商,各方妥协通过了草案中“海洋法条款”第29条第1款中规定:“为了保证其他国家承认船舶的国家性质, 国家与船舶之间必须存在真正联系。”为真正联系的进一步讨论打下了基础。
  第一次把“真正联系”写入国际公约的是在1958年第一届海洋法会议上通过的《公海公约》。在会议上,当时的方便船籍国与美国为了保证在方便旗船上的利益,极力反对真正联系原则。荷兰代表则主张仅列真正联系这一项基本准则作为承认船舶国籍的标准。意大利和法国则建议,将“有效管辖”的规定补充于真实联系的条款的后面,英国则强烈要求对授籍国尤须加强有效管辖作出具体规定,但遭到了不少国家的反对。于是产生了1958年《公海公约》第5条第1款规定:“国家与船舶之间必须有真正联系,国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政,技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制。”这是各国相互妥协的产物,虽然混淆了真正联系与有效管辖,但对真正联系原则的发展具有极其重要的意义。
  1967年至1982年马拉松式的联合国第三次海洋法会议,对真正联系原则作了发展。在最终达成的“海洋法公约”中,把1958年的“公海公约”第5条第1款规定:“国家与船舶之间必须有真正联系,国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政,技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制。”分别在第91条和第94条作了规定。第91条对“真正联系”作了规定,作为授籍的前提条件,第94条赋予了“有效管辖”实质性内容,并把它视为船籍国在授籍后的义务。“海洋法公约”明确地将他们分开来加以规定,这联合国“海洋法公约”对“公海公约”的改进,解决了“真实联系”与“有效管辖”混淆不清的问题。但是,并未对“真实联系”的含义作进一步的揭示和规定,这是其不足之处。
  联合国贸发会也在1982年4月13 日召开了有关“对开放登记问题采取措施”的会议。这次会议从经济角度去揭示“真实联系”的内容,并就“真实联系”的经济内容达成了初步的国际性统一意见,把“真实联系”的探讨向前推进了一步。 但联合国贸发会毕竟不代表发达国家的利益。
  1984年7月16日在日内瓦召开了联合国全权代表大会,会议的任务之一逐步将开放登记制度转变成为正常登记制度,保证船舶与船旗国之间的真正联系。会议上,77国集团(除去利比里亚等船舶开放登记国)、中国和D集团认为,真正联系的关键是船旗国能对船舶进行有效的经营管理,参与资本和配备船员这三要素。而发达国家断然拒绝上述主张,认为这是加强经济联系而不是加强真正联系。他们说真正联系的具体体现是船旗国设有健全的监督管理机构,密切与各港口国的合作,加强对船舶的监督与管理,保证对船舶的技术条件,适航性能,通讯联络,安全设备,船舶配备,劳工条件,防止碰撞,保护环境等各方面符合公认的国际标准,遵守普遍接受的国际公约。双方各持己见,最后会议主席根据双方的立场,在“非正式文件”中指出:在经营管理,资本参与和配备船员三条中选择两条。但这提案直截了当地被发达国家所拒绝,僵持局面没有打破。
  但国际社会并没有因其困难性和复杂性而放弃,在1986年2月7日,109个国家和24个国际组织的代表在日内瓦签定了《联合国船舶登记条件公约》。会议针对了《1958年日内瓦公海公约》和《1982年联合国海洋法公约》规定的船舶与船旗国之间必须存在的真正联系进行讨论,并意识到船旗国有义务根据真正联系原则对悬挂其国旗的船舶有效地行使管辖和控制。公约中明确规定:船旗国和其船舶应有某种程度上的经济联系,即在船舶所有权问题上,船旗国应有资金参与;船旗国与船舶上的船员应有一定的国籍联系,即船旗国应配备本国船员在其船上工作;船旗国和其船公司在管理上有某种联系,即船旗国内的船公司至少有本国的代表或管理人。《联合国船舶登记条件公约》第一次把真正联系的经济内容写入了国际公约。这一公约为世界航运业制定了船旗国责任和义务的标准,也是发展中国家奋斗的结果,基本上反映了发展中国家的利益。通过各方的讨价还价,最后生效条件为合计吨位至少达世界总吨位百分之二十五的不少于40个国家的加入。现加入的国家大多为海运不发达国家,其商船的总吨远未超过世界总吨位百分之二十五,因此尚未生效。
   可见,虽然应该取消船舶开放登记制度,取消方便船籍,确立以有实质性内容的真正联系为船舶授籍的限制,但由于航运发达国家、发展中国家和船舶开放登记国各自有各自的经济利益,而且在海运业中他们的实力相差悬殊,在短时间内达成一致不大可能,国际社会还要为之奋斗。
  笔者认为:虽然真正联系的实质性内容一步步具体化,但由于造成方便船籍的原因是多方面的,如果仅仅从限制授籍自由着手去解决方便船籍问题,未必能达到理想的效果。若要彻底消除方便船籍的现象,不能只对船舶开放登记国进行批评与谴责,也不能仅针对船舶登记制度拟订方案和措施。回顾方便旗船的发展原因,国家政策起到了非同一般的作用,为了消除方便船籍的现象,在一定程度上还需要从国家政策上着手。一方面在国内,要进一步修订国内的海商法、船舶法,税法,财政政策等为世界各国的船东在本国造船,在本国登记船舶提供更为有利的条件和优惠的政策(如提供贷款等),同时还要加大航运业投资,真正提高海运国家在国际社会上的竞争力,使船舶正常登记国不采用船舶开放登记制度,同样能吸引船舶前来登记。另一方面国家在国际上,要通过相互间的谅解和协商,签定双边条约,加快国际统一立法活动。通过国家间的联合行动来消除方便船籍的现象。
  (七)真正联系三要素的分析:
  1986年2月7日在日内瓦签定的“联合国船舶登记条件公约”赋予真正联系三项经济内容:船旗国内的船公司至少有本国的代表或管理人的事实;在船舶所有权上船旗国应有资金参与的事实;船旗国应配备本国船员在其船上工作的事实。
  (一)船旗国内的船公司至少有本国的代表或管理人的事实。这方面授籍条件的规定,目的是为了确保船舶所属船公司能承担经营这船舶可能引起的财务责任,并承担国际海上运输中对第三方造成损害后的责任。船公司至少要有本国的代表或管理人是十分必要的。例如美国法典第46卷第11条第三款中有此方面的规定,以是“依照美国法律或美国各州的法律设立,由美国公民担任董事长或总经理的美国公司所有”为船舶授籍条件之一。日本船舶法第一条第三款和第四款中以“在日本设有总机构的,并且全体股东为日本臣民的无限责任公司,或者全体无限责任股东为日本臣民的两合公司,或者公司负责人为日本臣民的有限公司或股份公司所有”或“在日本有主事务所,其代表人为日本臣民的法人所有”为船舶授籍条件之一。除船舶开放登记国外,大多数国家都有此规定。
   (二)在船舶所有权上船旗国应有资金参与的事实。在这一方面,大多数国家要求船舶所有权应全部或大多数归本国国民或本国公司所有。例如,美国法典第46卷第11条第1款和第3款规定:在美国建造并全部属于美国公民所有的船舶;为美国公民所有,或者为依照美国法律或美国各州法律设立,有美国公民担任董事长或总经理的美国公司所有,而不论在任何地建造的,从事美国与外国港口之间的海上运输的船舶,可经依法登记并取得美国船舶国籍。⒅同样,要求船舶所有权全部属于本国人所有的国家有:英国,日本,德国,瑞士,中国等。瑞典海事法典第一条规定:如果整艘船舶或一艘船舶的大部分由瑞典国家或某一瑞典公司所有,则该船舶被认为是瑞典船舶并有权悬挂瑞典国旗。政府或经政府授权的国家航运管理机关可以授权经营业务受瑞典影响的船舶者或其船东在瑞典有永久居住地的船舶为瑞典船舶,这类船舶有权悬挂瑞典国旗。(19)与此相类似,主张所有权必须有一半以上属于本国人所有的国家有:法国,意大利,荷兰,希腊等。而船舶开放登记国,对此确没有严格的要求。例如,利比里亚法律规定,只有利比里亚公民或法人拥有的船舶才能在利比里亚登记,悬挂利比里亚国旗。然而在特殊情况下,利比里亚共和国海运事务委员会或副专员可以放弃所有权的要求,这些情况包括1)船舶已符合所有其他登记要求;2)事实证明有放弃所有权要求的必要;3)船舶所有人以外国海运实体的身份在利比里亚登记,或在利比里亚设有经营机构,或按法律规定在利比里亚指定了合格的代理人。(21)实际上,利比里亚对船舶所有权根本没有限制。
  然而仅仅在船舶所有权上船旗国应有资金参与,是否能保证在任何时候船舶与船旗国都有真正联系。众所周知,几乎所有的金融机构在给予船舶所有人贷款时,都规定了有权了解船舶所有人或经营人的财政与业务活动。其目的是为了在船舶所有人或经营人在财政上发生了重大困难而不能或有困难偿还贷款时,代替船舶所有人或经营人,取得有效的控制权,对船舶或船舶所属公司的重大问题作出决定。有时,他们为了自己的利益,而作出一些有损于船舶所有人或船舶经营人乃至于有损于船籍国的决定。船舶的控制权在船籍国外,船舶的所有权无足轻重,此时还能说船舶与授籍国有真正联系吗?所以笔者认为,在船舶融资的来源上有必要再加以限制,即在船舶的融资来源上要有本国的参与,而不应仅仅局限于所有权上,以此来充实真正联系的内容。当然各国对此限制的具体规定不能太死,否则将不利于世界造船业的发展,也会对世界金融业的发展产生不利的影响。
  (二)船旗国应配备本国船员在其船上工作的事实。我们可以看出,不少海运发达国家对于船上人员的国籍选择是相当灵活的,有些国家甚至不作任何规定,即使有些国家有所限制,也只是局限于个别关键船员的国籍,其目的完全是出于为了有效的控制船舶。美国统一商法典第46卷第221条规定:所有的高级船员,包括轮机长,轮机员驾驶员,应由美国公民担任。英国1919年外国人限制法(修改)第5条规定:外国人不能担任英国登记的船舶的船长,大副和轮机长。22)日本,德国,希腊,挪威和韩国的海商法中没有本国船舶船员的国籍问题作出规定。相反,大多数发展中国家,对船员的国籍有较大的限制。
  笔者认为:各国在此基础上作详细规定时,应该仿效一些海运发达国家,对船员的国籍要求作出灵活的规定,例如只对高级船员或高级船员的一部分的国籍作出限制。这些具体授籍条件的目的只有一个——使船籍国能对船舶进行有效的控制,实施有效的管辖。如果对船员的国籍要求限制过严,就一定能达到有效管辖的目的吗?不一定,这还要取决于船员的经济待遇。我们完全可以让船舶经营人或所有人利用经济手段去管理船员,从而达到对船舶有效控制的效果。一方面,允许船舶经营人或所有人在世界范围内雇佣船员,根据市场经济的原则择优录用。为了达到有效控制的目的,他们必定会在雇佣成本和控制效果之间进行衡量。既不会过分压低船员的工资,也不会过分依赖于不可靠国籍的船员。另一方面在世界范围内,各级船员在竞争对手的压力下,会主动地,高效地参加一系列船员技术培训,提高个人技术水平,增强自己的竞争力。从而提高整个行业的技术水平。随着全球性船员劳动力市场的不断完善和船员之间竞争的不断加剧,随着整个船员行业技术水平的提高和船员职业道德水平的提高,这方面的限制应越来越宽松,直至取消这方面的限制,完全由船舶所有人或经营人利用经济手段来维持授籍国对船舶的有效管辖。
  总之,笔者认为在真正联系原则的内容上应该尊重社会的发展现状,根据国际社会的发展现实,来调整其内容,保持真正联系原则的活力。各国也应基于真正连系的现实内容,对其具体的规定进行调整,而达到对船舶实施有效管辖的目的。

注释:
①周洪均主编:《国际法》,中国政法大学出版社1997年版,第72页。
②[英国]詹宁斯,瓦茨修订:《奥本海国际法》第一卷,第二分册,中国大百科全书出版社1998年版,第295—296页。

危险化学品输送管道安全管理规定

国家安全生产监督管理总局


国家安全生产监督管理总局令第43号



《危险化学品输送管道安全管理规定》已经2011年12月31日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过,现予公布,自2012年3月1日起施行。



国家安全生产监督管理总局 骆琳

二○一二年一月十七日



危险化学品输送管道安全管理规定


第一章 总 则

第一条 为了加强危险化学品输送管道的安全管理,预防和减少危险化学品输送管道生产安全事故,保护人民群众生命财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》和《危险化学品安全管理条例》,制定本规定。

第二条 生产、储存危险化学品的单位在厂区外公共区域埋地、地面和架空的危险化学品输送管道及其附属设施(以下简称危险化学品管道)的安全管理,适用本规定。

原油、天然气、煤层气和城镇燃气管道的安全管理,不适用本规定。

第三条 对危险化学品管道享有所有权或者运行管理权的单位(以下简称管道单位)应当依照有关安全生产法律法规和本规定,落实安全生产主体责任,建立、健全有关危险化学品管道安全生产的规章制度和操作规程并实施,接受安全生产监督管理部门依法实施的监督检查。

第四条 各级安全生产监督管理部门负责危险化学品管道安全生产的监督检查,并依法对危险化学品管道建设项目实施安全条件审查。

第五条 任何单位和个人不得实施危害危险化学品管道安全生产的行为。

对危害危险化学品管道安全生产的行为,任何单位和个人均有权向安全生产监督管理部门举报。接受举报的安全生产监督管理部门应当依法予以处理。

第二章 危险化学品管道的规划

第六条 危险化学品管道建设应当遵循安全第一、节约用地和经济合理的原则,并按照相关国家标准、行业标准和技术规范进行科学规划。

第七条 禁止光气、氯气等剧毒气体化学品管道穿(跨)越公共区域。

严格控制氨、硫化氢等其他有毒气体的危险化学品管道穿(跨)越公共区域。

第八条 危险化学品管道建设的选线应当避开地震活动断层和容易发生洪灾、地质灾害的区域;确实无法避开的,应当采取可靠的工程处理措施,确保不受地质灾害影响。

危险化学品管道与居民区、学校等公共场所以及建筑物、构筑物、铁路、公路、航道、港口、市政设施、通讯设施、军事设施、电力设施的距离,应当符合有关法律、行政法规和国家标准、行业标准的规定。

第三章 危险化学品管道的建设

第九条 对新建、改建、扩建的危险化学品管道,建设单位应当依照国家安全生产监督管理总局有关危险化学品建设项目安全监督管理的规定,依法办理安全条件审查、安全设施设计审查、试生产(使用)方案备案和安全设施竣工验收手续。

第十条 对新建、改建、扩建的危险化学品管道,建设单位应当依照有关法律、行政法规的规定,委托具备相应资质的设计单位进行设计。

第十一条 承担危险化学品管道的施工单位应当具备有关法律、行政法规规定的相应资质。施工单位应当按照有关法律、法规、国家标准、行业标准和技术规范的规定,以及经过批准的安全设施设计进行施工,并对工程质量负责。

参加危险化学品管道焊接、防腐、无损检测作业的人员应当具备相应的操作资格证书。

第十二条 负责危险化学品管道工程的监理单位应当对管道的总体建设质量进行全过程监督,并对危险化学品管道的总体建设质量负责。管道施工单位应当严格按照有关国家标准、行业标准的规定对管道的焊缝和防腐质量进行检查,并按照设计要求对管道进行压力试验和气密性试验。

对敷设在江、河、湖泊或者其他环境敏感区域的危险化学品管道,应当采取增加管道压力设计等级、增加防护套管等措施,确保危险化学品管道安全。

第十三条 危险化学品管道试生产(使用)前,管道单位应当对有关保护措施进行安全检查,科学制定安全投入生产(使用)方案,并严格按照方案实施。

第十四条 危险化学品管道试压半年后一直未投入生产(使用)的,管道单位应当在其投入生产(使用)前重新进行气密性试验;对敷设在江、河或者其他环境敏感区域的危险化学品管道,应当相应缩短重新进行气密性试验的时间间隔。

第四章 危险化学品管道的运行

第十五条 危险化学品管道应当设置明显标志。发现标志毁损的,管道单位应当及时予以修复或者更新。

第十六条 管道单位应当建立、健全危险化学品管道巡扩制度,配备专人进行日常巡护。巡护人员发现危害危险化学品管道安全生产情形的,应当立即报告单位负责人并及时处理。

第十七条 管道单位对危险化学品管道存在的事故隐患应当及时排除;对自身排除确有困难的外部事故隐患,应当向当地安全生产监督管理部门报告。

第十八条 管道单位应当按照有关国家标准、行业标准和技术规范对危险化学品管道进行定期检测、维护,确保其处于完好状态;对安全风险较大的区段和场所,应当进行重点监测、监控;对不符合安全标准的危险化学品管道,应当及时更新、改造或者停止使用,并向当地安全生产监督管理部门报告。对涉及更新、改造的危险化学品管道,还应当按照本办法第九条的规定办理安全条件审查手续。

第十九条 管道单位发现下列危害危险化学品管道安全运行行为的,应当及时予以制止,无法处置时应当向当地安全生产监督管理部门报告:

(一)擅自开启、关闭危险化学品管道阀门;

(二)采用移动、切割、打孔、砸撬、拆卸等手段损坏管道及其附属设施;

(三)移动、毁损、涂改管道标志;

(四)在埋地管道上方和巡查便道上行驶重型车辆;

(五)对埋地、地面管道进行占压,在架空管道线路和管桥上行走或者放置重物;

(六)利用地面管道、架空管道、管架桥等固定其他设施缆绳悬挂广告牌、搭建构筑物;

(七)其他危害危险化学品管道安全运行的行为。

第二十条 禁止在危险化学品管道附属设施的上方架设电力线路、通信线路。

第二十一条 在危险化学品管道及其附属设施外缘两侧各5米地域范围内,管道单位发现下列危害管道安全运行的行为的,应当及时予以制止,无法处置时应当向当地安全生产监督管理部门报告:

(一)种植乔木、灌木、藤类、芦苇、竹子或者其他根系深达管道埋设部位可能损坏管道防腐层的深根植物;

(二)取土、采石、用火、堆放重物、排放腐蚀性物质、使用机械工具进行挖掘施工、工程钻探;

(三)挖塘、修渠、修晒场、修建水产养殖场、建温室、建家畜棚圈、建房以及修建其他建(构)筑物。

第二十二条 在危险化学品管道中心线两侧及危险化学品管道附属设施外缘两侧5米外的周边范围内,管道单位发现下列建(构)筑物与管道线路、管道附属设施的距离不符合国家标准、行业标准要求的,应当及时向当地安全生产监督管理部门报告:

(一)居民小区、学校、医院、餐饮娱乐场所、车站、商场等人口密集的建筑物;

(二)加油站、加气站、储油罐、储气罐等易燃易爆物品的生产、经营、存储场所;

(三)变电站、配电站、供水站等公用设施。

第二十三条 在穿越河流的危险化学品管道线路中心线两侧500米地域范围内,管道单位发现有实施抛锚、拖锚、挖沙、采石、水下爆破等作业的,应当及时予以制止,无法处置时应当向当地安全生产监督管理部门报告。但在保障危险化学品管道安全的条件下,为防洪和航道通畅而实施的养护疏浚作业除外。

第二十四条 在危险化学品管道专用隧道中心线两侧1000米地域范围内,管道单位发现有实施采石、采矿、爆破等作业的,应当及时予以制止,无法处置时应当向当地安全生产监督管理部门报告。

在前款规定的地域范围内,因修建铁路、公路、水利等公共工程确需实施采石、爆破等作业的,应当按照本规定第二十五条的规定执行。

第二十五条 实施下列可能危及危险化学品管道安全运行的施工作业的,施工单位应当在开工的7日前书面通知管道单位,将施工作业方案报管道单位,并与管道单位共同制定应急预案,采取相应的安全防护措施,管道单位应当指派专人到现场进行管道安全保护指导:

(一)穿(跨)越管道的施工作业;

(二)在管道线路中心线两侧5米至50米和管道附属设施周边100米地域范围内,新建、改建、扩建铁路、公路、河渠,架设电力线路,埋设地下电缆、光缆,设置安全接地体、避雷接地体;

(三)在管道线路中心线两侧200米和管道附属设施周边500米地域范围内,实施爆破、地震法勘探或者工程挖掘、工程钻探、采矿等作业。

第二十六条 施工单位实施本规定第二十四条第二款、第二十五条规定的作业,应当符合下列条件:

(一)已经制定符合危险化学品管道安全运行要求的施工作业方案;

(二)已经制定应急预案;

(三)施工作业人员已经接受相应的危险化学品管道保护知识教育和培训;

(四)具有保障安全施工作业的设备、设施。

第二十七条 危险化学品管道的专用设施、永工防护设施、专用隧道等附属设施不得用于其他用途;确需用于其他用途的,应当征得管道单位的同意,并采取相应的安全防护措施。

第二十八条 管道单位应当按照有关规定制定本单位危险化学品管道事故应急预案,配备相应的应急救援人员和设备物资,定期组织应急演练。

发生危险化学品管道生产安全事故,管道单位应当立即启动应急预案及响应程序,采取有效措施进行紧急处置,消除或者减轻事故危害,并按照国家规定立即向事故发生地县级以上安全生产监督管理部门报告。

第二十九条 对转产、停产、停止使用的危险化学品管道,管道单位应当采取有效措施及时妥善处置,并将处置方案报县级以上安全生产监督管理部门。

第五章 监督管理

第三十条 省级、设区的市级安全生产监督管理部门应当按照国家安全生产监督管理总局有关危险化学品建设项目安全监督管理的规定,对新建、改建、扩建管道建设项目办理安全条件审查、安全设施设汁审查、试生产(使用)方案备案和安全设施竣工验收手续。

第三十一条 安全生产监督管理部门接到管道单位依照本规定第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条提交的有关报告后,应当及时依法予以协调、移送有关主管部门处理或者报请本级人民政府组织处理。

第三十二条 县级以上安全生产监督管理部门接到危险化学品管道生产安全事故报告后,应当按照有关规定及时上报事故情况,并根据实际情况采取事故处置措施。

第六章 法律责任

第三十三条新建、改建、扩建危险化学品管道建设项目未经安全条件审查的,由安全生产监督管理部门责令停止建设,限期改正;逾期不改正的,处50万元以上100万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

危险化学品管道建设单位将管道建设项目发包给不具备相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的,由安全生产监督管理部门移送建设行政主管部门依照《建设工程质量管理条例》第五十四条规定予以处罚。

第三十四条 有下列情形之一的,由安全生产监督管理部门责令改正,可以处5万元以下的罚款;拒不改正的,处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,责令停产停业整顿。

(一)管道单位未对危险化学品管道设置明显标志或者未按照本规定对管道进行检测、维护的;

(二)进行可能危及危险化学品管道安全的施工作业,施工单位未按照规定书面通知管道单位,或者末与管道单位共同制定应急预案并采取相应的防护措施,或者管道单位未指派专人到现场进行管道安全保护指导的。

第三十五条 对转产、停产、停止使用的危险化学品管道,管道单位未采取有效措施及时、妥善处置的,由安全生产监督管理部门责令改正,处5万元以上10万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

对转产、停产、停止使用的危险化学品管道,管道单位未按照本规定将处置方案报县级以上安全生产监督管理部门的,由安全生产监督管理部门责令改正,可以处1万元以下的罚款;拒不改正的,处1万元以上5万元以下的罚款。

第三十六条 违反本规定,采用移动、切割、打孔、砸撬、拆卸等手段实施危害危险化学品管道安全行为,尚不构成犯罪的,由有关主管部门依法给予治安管理处罚。

第七章 附 则

第三十七条 本规定所称公共区域是指厂区(包括化工园区、工业园区)以外的区域。

第三十八条 本规定所称危险化学品管道附属设施包括:

(一)管道的加压站、计量站、阀室、阀井、放空设施、储罐、装卸栈桥、装卸场、分输站、减压站等站场;

(二)管道的水工保护设施、防风设施、防雷设施、抗震设施、通信设施、安全监控设施、电力设施、管堤、管桥以及管道专用涵洞、隧道等穿跨越设施;

(三)管道的阴极保护站、阴极保护测试桩、阳极地床、杂散电流排流站等防腐设施;

(四)管道的其他附属设施。

第三十九 条本规定施行前在管道保护距离内已经建成的人口密集场所和易燃易爆物品的生产、经营、存储场所,应当由所在地人民政府根据当地的实际情况,有计划、分步骤地搬迁、清理或者采取必要的防护措施。

第四十条 本规定自2012年3月1日起施行。




我国商业银行规章制度层级问题探析

张在祯


【内容提要】本文以商业银行“规章制度”的基本概念为起点,以中国银行业特别是商业银行的组织形式在改革开放进程中的变迁为基础,从完善商业银行公司治理结构、明确公司内部职责分工、实施层级管理的角度,提出我国商业银行规章制度的层级划分与界定问题,浏览了目前商业银行规章制度层级界定的概况,探析了商业银行规章制度层级划分的基本原理,分析了商业银行公司章程地位的特殊性,探寻了商业银行规章层级划分的法律依据,对商业银行三级规章的界定要素进行了比较分析,介绍了三个层级划分制度具体运用的案例。笔者认为,科学合理地划分商业银行公司规章制度的层级,界定每个层级规章所调整的事项,有利于从完善商业银行规章制度体系建设的角度,促进商业银行的公司治理,防范金融风险。

一、关于商业银行规章制度的基本概念

  在商业银行的日常经营管理活动中,我们经常将“规章”与“制度”不加区别地统称为银行的“规章制度”,或简称为“制度”而使用。如在很多场合可以听到“我行的信贷规章制度”,或“我行的信贷制度”等提法。但仔细分析,“规章”与“制度”是既有联系又有区别的两个概念。
  就一般意义而言,“制度”是要求大家共同遵守的办事规程或行动准则。可见,“制度”的内涵虽小但外延非常广泛,毫无疑问,“制度”包括了“规章”。而“规章”只是“制度”的一种特殊表现形式,是指在调整内容、制定部门、审议机构、发布形式、效力等级等方面具有特定要求的狭义上的“制度”。从表现形式来说,制度的名称可以是“纲要、政策、框架、通则、规定、办法、细则、标准、准则、规则、指引、指导意见、实施意见、流程、规程、通知”等等。其中,最常见的制度名称是“通知”,除“通知”之外的上述其他名称,往往是作为“规章”的标题名称使用的。最常用的规章的名称是“办法”。同时,我们又会发现任何一部“规章”里面往往又规定了一系列更加具体的小“制度”。如《上海银行信贷违规行为处理规程》这部规章,又规定了“立案制度”、“调查制度”、“认定制度”、“处理制度”、“执行制度”等一系列的具体制度。
  有必要指出,我们在阐明规章制度层级问题过程中,单独使用“规章”一词时,就是指具有特定形式的“制度”,是从狭义上谈“规章”的;当我们笼统地使用“规章制度”时,是从广义上较为随意使用“制度”一词的。例如,《上海银行规章制度管理办法》规定,规章制度体系框架,主要由“公司章程”、“规章类制度”、“其他制度”三类规章制度构成。该办法所称“规章类制度”,是“制度”的一种特殊表现形式,特指在调整内容、制定部门、审议机构、发布形式、效力等级等方面具有特定要求的狭义上的“制度”。而“其他制度”是指会议纪要、修正案、过渡通知、补充通知、转发通知、发文通知和操作手册等。
  我国的商业银行发展到今天,都自觉或不自觉的重视规章制度建设工作。更何况银行素有“铁账本、铁算盘、铁规章”的“三铁”之称。可以说,商业银行规章制度建设的体系、规划、计划、体例、立项、起草、讨论、征询、审查、审议、签发、报批、备案、解读、培训、检查、评价、修改、解释、清理、选编、汇编、编纂等各个环节,都日趋完善,甚至有些商业银行的规章制度系统化工作也取得了令人瞩目的成果。但是,笔者认为,我国商业银行在“规章制度的层级界定”问题上,有待于深入研究,依法合规,科学界定,具体应用,逐步完善。

二、商业银行规章制度层级问题的提出

  自1978年我国实行改革开放30多年以来,中国银行业经历了生机蓬勃的发展阶段。1948年中国人民银行成立后,在相当长的时期内,实行“大一统”的银行体制,中国人民银行既从事政策制定和实施,又办理具体银行业务。1984年国务院作出中国人民银行专门行使中央银行职能、建立四大专业银行的决定。特别是1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》规定,该法所称的商业银行是指依照该法和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。1993年国务院作出关于金融体制改革的决定,建立政策性金融与商业性金融分离,以国有商业银行为主体、多种金融机构并存的金融组织体系。伴随着近年来我国改革开放进程的逐步深入,以商业银行为代表的中国金融业的企业组织形式发生了根本性的变化。除了新设立的金融机构实行股份制以外,国有独资银行纷纷改制为国有控股股份公司制企业。特别是全国性股份商业银行和城市商业银行从无到有,迅猛发展。值得关注的是最近国家开发银行也正在转制为商业银行、上市、引进境外战略投资者。商业银行最本质的变迁,就是从无到有、从非企业到企业法人,从非公司制企业到公司制企业、从有限责任公司到股份有限公司。我国商业银行的组织形式进程的变迁,是商业银行规章制度层级界定的组织基础。
  从商业银行内部来看,商业银行的公司治理机制建设虽然取得了一定成果,同时还不同程度地存在着公司治理架构不健全、决策执行体系架构不合理、监督机制有效性不足等问题。历史上的公司治理讨论中,商业银行只是作为一般公司治理的企业频频被人们关注,但从1997年东南亚金融危机以来,特别是由此次正在蔓延的次贷危机引发的愈演愈烈的全球性金融风暴中,许多银行倒闭或遭受重大损失,进一步验证了良好公司治理的重要性,商业银行内部的公司治理问题进一步得到了更多关注。如何在组织制度上最大程度地保证公司的行为理性,避免或减少独断专行的决策给商业银行带来的损失,实现经济利益的最大化,应当引起金融界和法律界人士的高度关注。笔者认为,科学合理地划分公司规章制度的层级,界定每个层级的规章所调整的事项,不仅是公司规章制度建设中的核心问题,也是公司治理结构和经营管理机制的外在表现。
  所谓“规章制度层级”,即规章制度的层次级别,是指根据有关法律、法规和规章,结合商业银行公司治理架构的具体情况,按照规章制度的制定部门、调整事项、法律效力、审议机构等界定要素所确定的商业银行规章制度的层次级别。本文正是基于商业银行发展到实行公司法人治理的阶段,对我国商业银行规章制度建设中的规章制度层级问题进行初步探析,从完善公司规章制度体系建设的角度,促进商业银行的公司治理,防范金融风险。

三、商业银行规章制度层级问题的概况

  尽管我国银行业监管机构并没有强制性规定,要求商业银行必须制定诸如《XXXX银行规章制度管理办法》之类的规章制度,实际上大部分商业银行都制定了有关规章制度制定管理方面的规章制度,但是,在此类规章制度中明确划分界定规章层级的并不多。
  关于商业银行规章制度的层级问题,比较有代表性的表述为“构建了以《章程》为母法,涵盖基本管理制度、重要规章制度、具体规章制度等多层次的制度体系”。据此观点,是将规章制度划分为基本规章制度、重要规章制度、具体规章制度三个主要层级,另外,还有公司《章程》和其他规章制度。即使有些银行的有关部门或行领导有过这样表述和提法,实际上对不同层级的规章制度的概念、规划、职权、立项、起草、审查、审议、签发、发布、文号、解释等因素做出明确的区别与界定的少之又少。也有商业银行在其规章制度管理办法中明确规定了规章制度层级的其他分类,如《上海银行规章制度管理办法(2006版)》,就将规章划分为基本规章、具体规章和操作规章三个层级。
  据笔者了解,各商业银行在规章制度的审议这个关键性环节上,不管是自发还是自觉地正逐步走向规范化。许多重要规章除经分管行领导审核外,还根据规章所调整的内容分别报经行长办公会及其下设专门委员会、董事会及其下设专门委员会、监事会及其下设专门委员会审议通过。
  根据《党章》规定,保证监督党和国家的方针政策在商业银行贯彻执行,参与企业重大问题的决策,是行党委的重要职责。因此,凡是提交股东大会、董事会审议决定的涉及公司重大问题的规章制度,应当上报党委会或党政领导班子联席会研究讨论同意;另外,《公司法》规定,公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
  根据《工会法》、《劳动法》和《劳动合同法》规定,商业银行作为用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见。
  当然,如果商业银行没有全面、系统、明确、书面的关于规章层级方面的规定,在规章的审议方面也就不可避免地带有一定的随意性。

四、商业银行规章制度层级划分的原理

  对商业银行规章制度的层级进行划分与界定,不是为划分层级而作表面文章,是要从规范商业银行规章制度体系建设的角度,进一步理清商业银行的决策、经营、操作的层次,从而完善公司法人治理结构。作为股份制公司的商业银行,根据公司治理结构,其经营管理应当是分层次的,而作为经营管理重要工具的公司规章也必然是有层级之分的。
  其实,任何组织(包括国家在内)的管理都是分层次进行的。例如,作为国家机关管理工具的国家法规,有“上位法”与“下位法”之分。我国现行法规的基本层级为:宪法(即母法)、法律(可分为基本法律和其他法律)、法规(又分为行政法规、军事法规和地方法规)、规章(分为国务院部门规章、军事规章和政府规章)、国际法(分为国际公约、国家条约和国际惯例)等等。再如,我们党内法规制度也有层级划分,一般认为,《中国共产党章程》是根本的,是一级法规;准则是二级法规,概括性比较强,比如《关于党内政治生活的若干准则》等;条例是三级法规,一般规定某一方面的工作,比如《中国共产党纪律处分条例》等;规定、办法、细则是四级法规,一般规定某一方面的工作。
  虽然我国银行业监管机构并未对商业银行规章制度的层级划分与界定作出明确要求,但是在有关监管规章中却含有大量的层级管理规定,例如《股份制商业银行公司治理指引》规定,董事会应当制定内容完备的股东大会议事规则,由股东大会审议通过后执行。《商业银行内部控制指引》规定,董事会负责保证商业银行建立并实施充分而有效的内部控制体系,高级管理层负责制定内部控制政策。《商业银行合规风险管理指引》规定,董事会应审议批准商业银行的合规政策。《商业银行市场风险管理指引》规定,董事会负责审批市场风险管理的战略、政策和程序,高级管理层负责制定、定期审查和监督执行市场风险管理的政策、程序以及具体的操作规程。《商业银行操作风险管理指引》规定,董事会应制定与本行战略目标相一致且适用于全行的操作风险管理战略和总体政策,高级管理层根据董事会制定的操作风险管理战略及总体政策,负责制定、定期审查和监督执行操作风险管理的政策、程序和具体的操作规程。财政部《金融企业财务规则》规定,金融企业对经营者、核心技术人员和核心管理人员实行与其他职工不同的薪酬办法,应由股东(大)会或者董事会决议。诸如此类的层级管理规定很多,也正因如此,商业银行的规章层级也不是随意划分的,其划分标准应当做到依法合规、符合行情、兼顾惯例、尊重规律、便于施行。

五、关于公司《章程》层级的特殊地位

  研究公司规章制度的层级问题,不可避免地要涉及公司《章程》在公司规章制度体系中的性质和地位问题。我国《公司法》规定,设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员(包括公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员)均具有约束力。
  关于公司章程的法律性质问题,我国法学界从来就有争议。一般认为,公司章程是关于公司的组织规则和行为准则的基本法律文件,俗称公司的“宪法”。股份有限公司章程规定公司的名称、住所、经营范围、设立方式、资本构成、发起人情况、组织机构、法定代表人、议事规则、利润分配、公司变更终止以及对内对外关系的行为准则。公司章程是公司股东意思自治的产物,实质上是一种特殊的契约,具有契约属性。但又不同于合同法意义上的契约,即章程的制定和修改必须按照一定的形式和程序,通过多数表决方式。
  《公司法》规定,股份有限公司发起人制订公司章程,采用募集方式的经创立大会通过;股东大会做出修改章程的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。公司章程内容包括了公司登记的全部事项,办理工商登记时公司章程是应当提交的重要文件之一。公司章程修改也应向原公司登记机关备案。有些行业的公司章程还须经监管部门核准方可生效,如商业银行的章程自银行业监管机构核准之日起生效。
  可见,从制定依据、制订主体、规定内容、审议通过、约束对象、登记备案、核准生效等方面看,公司章程不同于一般的公司规章,宜单独作为特殊类规章,位居公司所有规章制度之上,可以视为公司的“宪章”。所以,《上海银行规章制度管理办法》虽然将“公司章程”纳入该行的“规章制度体系框架”,但同时规定“不适用该规章制度管理办法”。

六、商业银行规章层级划分的法律依据

  我国法律和法规,对国务院部门规章、军事规章、地方政府规章有明确系统地规定,但是,对公司规章的规定非常简单,对公司规章的层级问题更没有明确界定。不过,我们还是可以从《公司法》的规定中找出比较明确的线索。《公司法》规定,股份有限公司董事会制定公司的“基本管理制度”;股份有限公司经理拟订公司的基本管理制度、制定公司的“具体规章”。相比之下,《商业银行法》的规定更加笼统,商业银行应当按照有关规定,制定本行的业务规则,建立健全本行的风险管理和内部控制制度。
  据此,我们可以得出以下结论:一是“具体规章”的提法,具有明确的法律依据,而且属于经理(在商业银行内部即为行长)的职权;二是《公司法》使用了“基本管理制度”的概念,而没有“基本规章”的概念。我们认为《公司法》之所以这样规定,是考虑到董事会主要决策重大事项,不宜涉及具体问题。这并没有限制我们将董事会制定的有关公司基本管理制度方面的规章,称为“基本规章”,或者说为体现公司基本管理制度的规章应当是公司的“基本规章”。其实,任何规章的内容没有具体字数限制,国家法律也是如此,例如《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》全文共4条,计343个字,谁也没有怀疑此部法律的效力;三是基本规章与具体规章的关系。我们认为,董事会制定的基本管理制度,事前往往由行长拟订;事后要通过行长制定的具体规章予以落实。因此,具体规章是为实施基本规章中的某项管理制度而制定的专门性规定。除了《公司法》间接或直接规定的“基本规章”和“具体规章”之外,我们认为还应存在一种“操作规章”,即为落实具体规章而制定的关于某项具体工作、某个具体产品、某个具体岗位的操作标准。
  综上所述,除公司《章程》作为商业银行原始性“母规章”外,我国商业银行的“规章”,基本上可分为“基本规章”、“具体规章”和“操作规章”三个层级,是具有基本法律依据的,笔者认同这种划分方法。当然,非要将“公司章程”作为一个规章层级,将商业银行的规章层级界定为“公司章程”、“基本规章”、“具体规章”和“操作规章”四个层级,也未尝不可,也没有违反什么规定。但是,应当提请注意的是,根据我国商业银行的运营实践,在商业银行的经营管理活动中,“操作规章”这一层级,确有存在之必要。

七、商业银行三级规章界定要素的比较