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论继承公证中的调查取证/李新辉

时间:2024-07-09 13:45:56 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9128
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论继承公证中的调查取证

李 新 辉
(湖北省宜昌市公证处)

民事公证中,继承公证是比较复杂的一项业务工作,其核心是通过对一系列证据和事实的认定来确定当事人的继承人资格,关键在于做好认真细致的调查取证。继承公证中的调查取证,直接涉及到对当事人实体权利的认定,能充分体现出公证员所具有的准法官的角色和职能。目前,国内对与公证有关的证据规则问题研究得较少,笔者主要根据有关法律规定并结合日常公证业务实际,围绕继承公证(包括接受遗赠,下同)中的调查取证对公证证据规则方面的一些理论和实务问题做点粗浅的探讨,以期抛砖引玉,与同行商榷。

一、 继承公证中的证明主体、证明对象、证明责任和证明标准

公证制度是一种非诉讼的司法证明制度,证明活动贯穿于整个公证过程的始终。诉讼中的证明是诉讼主体运用证据和证据规则求证案件事实的诉讼活动,公证中的证明是公证机构根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性的非诉讼活动。
有学者认为,“继承公证是指公证机构依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动。”①也有学者把继承公证定义为“公证机构根据当事人的申请,依照国家法律的有关规定,对他们所享有的继承权是否真实与合法予以确认的活动”, 并把继承权公证划归具有法律意义事实公证的范畴。②根据《中华人民共和国公证暂行条例》第二条的规定,继承公证法律关系的主体是公证机构和当事人,相应地,继承公证中的证明主体同样是公证机构和当事人。笔者认为,继承公证中的证明对象(或称证明客体、证据标的)是指由继承法律规范所确定的、应当由当事人提供证据加以证明的当事人的继承人资格或者继承权(受遗赠人资格或者受遗赠权)。
我国民事诉讼法学界一般认为,证明责任或称举证责任包括双重含义:即,行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任;后者指在事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。③
根据《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定,有学者认为民事诉讼中的证明责任是当事人向法院负担的诉讼义务;法院有权要求当事人及时、适当、全面地履行证明责任。④类似地,根据《公证程序规则》第二十二条 “公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式,认真收集证据。当事人应当如实陈述与公证事项有关的事实,并提供相应的材料”的规定,笔者认为继承公证等公证证明活动中的证明责任主要是当事人向公证处承担的义务,公证处和公证人员的调查取证则是一种依照职权的补充证明责任;在当事人是否享有继承权的事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人应当承担不予出证的不利公证结果。此时,公证人员的角色与民事诉讼中的法官非常相似,因为二者都处于一种中立的审查者、判断者的地位,最终都要对当事人的实体民事权利加以确认,区别仅在于继承公证等公证案件中只有一方当事人,且该方当事人之间对申请公证的事项无争议或者虽有争议但愿意协商解决,而民事诉讼案件中则有两方当事人,且双方当事人之间对申请法院裁决的事项往往存在争议。因此,笔者认为:在继承公证等确认当事人实体性民事权利的公证证明活动中的证明责任承担,应当同样坚持民事诉讼中的当事人主义原则─谁申请,谁举证,否则全部由公证处代替当事人去调查取证,不仅有违公证的中立原则,而且会大大增加公证处的调查取证负担和错证风险;而在证据保全等维护当事人程序性民事权利的公证证明活动中的证明责任承担,则应当采取公证处与当事人共同分担原则,但此时公证处与当事人的证明对象和证明角度完全不同,当事人将承担用所保全的证据证明其主张权利存在的全部证明责任,而公证处只承担证明当事人进行证据保全过程的证明责任,对所保全的证据并不作出任何审查和判断。
关于证明标准可以从两方面来理解,一方面,它指的是承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度,另一方面,它也是法官审理民事案件和公证员办理继承等公证案件时对证据进行审查判断的依据。对民事案件的证明标准,英美法系采取“证据优势”或“盖然性占优势” 标准,即某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力,或者比反对证明其真实性的证据的可靠性高;而大陆法系采取“高度盖然性” 标准,即依据日常经验可能达到的那样的高度,疑问即告排除,产生近似确然性的可能。⑤我国立法和司法中“案件事实清楚、证据确实充分”这种带有浓厚哲学认识论色彩的“客观真实” 证明标准,现在已普遍受到学者们的质疑,大家一致建议用“法律真实”的证明标准取而代之。⑥⑦笔者完全赞同在民事诉讼案件和继承等公证案件中采用“法律真实”的证明标准。法律真实又称形式真实、程序真实,是指当事人的主张和证明行为只要遵守证据法,其证明达到相当程度的高度盖然性,法律就应当确认该案件事实已经得到了证明。
最高人民法院审判委员会于2001年12月6日通过并自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”该条规定表明,我国在司法实践中已经采纳了前已述及的证明责任“双重含义说”,并且承认了“证据优势”或“法律真实”的证明标准。
应当指出,“法律真实”的证明标准实际上承认和突出了法官和公证员内心确认的作用。内心确认所要追求的目标应当是:以证据为手段,以理性判断为基础,以法律和道德为保障,以程序上的真实为终点,去求证案件事实。

二、继承公证调查取证的法律依据

多数学者认为,公证处和公证人员的“调查权,是指就待证公证对象所涉及的人及事物了解情况,考察实情,获取证据,以确认是否真实的权利”,并认为调查是公证人员的一项权利,而不是义务,他们不赞同有的学者所持公证人员调查取证既是权利也是义务的观点。⑧基于前面对公证证明责任的分析,笔者同意多数学者的意见。
继承公证等公证中公证处的调查取证权主要来源于以下法规、规章的规定:
1、国务院1982年4月13日发布、施行的《中华人民共和国公证暂行条例》第十九条:
“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助。”
2、司法部1990年12月12日第13号令发布,自1991年4月1日起施行的《公证程序规则(试行)》(已于2002年8月1日废止,被新的《公证程序规则》取代)第二十五条:
“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的,应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料,并有权到现场作实地调查。”
3、司法部2002年6月18日第72号令发布,自2002年8月1日起施行的《公证程序规则》第二十五条(内容与前述《公证程序规则(试行)》第二十五条完全相同,此处略)。
按照目前的公证法规,公证员是具有公证员资格证书或法律职业资格证书,依法取得公证员执业证,并在公证机构中办理公证事务、履行公证职责的法律职业人员,其在具体公证业务中的执业行为是一种代表公证处进行的法律证明活动,因此,上述公证处调查取证权的法律依据也就是公证员在继承公证中调查取证权的法律依据。《公证程序规则》第二十二条虽然没有直接提到公证人员的调查取证权,但从立法原意可以认为该条是对公证人员调查取证权的进一步细化,概括地讲可以归纳为五个方面:第一,询问证人;第二,索取有关证明材料;第三,现场勘验;第四,进行鉴定;第五,其它方式。
另外,在《继承法》、《民法通则》、《民事诉讼法》以及最高人民法院的有关司法解释中与证据、证明有关的一些规定,虽然不是直接针对公证调查取证的具体规定,但对继承公证中调查取证的途径、方式、证据材料的审查、事实的认定等都具有十分重要的指导作用,因此,公证员在继承公证调查取证中同样应当遵守这些规定,以确保继承公证调查取证活动本身的合法性。

三、继承公证调查取证的途径和方法

诉讼活动的基础是证据,属于非诉讼领域的公证证明活动的基础同样是证据。证据,是指能够证明案件真实情况的事实,它是人民法院及公证机构据以认定事实,适用法律的关键所在。所谓继承公证调查取证,就是指公证人员在办理继承公证案件时,依照职权调查材料,获取证据的活动。
虽然笔者认为“谁申请,谁举证”是公证工作中应当坚持的一项基本原则,但这并不排除公证处和公证人员依照职权进行的补充调查取证,而且实践证明公证调查取证是继承公证中的关键性环节,其本身就是公证人员进一步发现证据、审查证据的过程。民事案件中的法官,可以通过开庭审理,让原、被告双方质证等方式审查核实证据,法官依照职权主动进行的调查取证是极个别情况;而公证案件只有一方当事人举证,不存在原、被告双方,自然不存在双方质证,使得公证人员审查核实证据的难度加大,因此,公证人员依照职权主动进行的补充调查取证就变成了一种审查核实证据的重要方式,尤其在继承公证案件中,就目前来讲,公证人员调查取证仍是必不可少的。
《民事诉讼法》第六十三条第一款规定了民事诉讼中的七种法定证据种类:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。《公证程序规则》第二十二条基本上包含了《民事诉讼法》中的七种法定证据种类,它一方面可以理解成是对公证人员调查取证权的进一步细化,另一方面也可以理解成是对公证人员调查取证途径和方法的概括表述。
在继承公证日常业务中,经常使用的调查取证途径和方法主要有以下几种:
1、 当事人谈话笔录
通过询问当事人,以查明当事人及被继承人的身份、被继承人和已死亡继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系、被继承人生前有无遗嘱或遗赠扶养协议、被继承人的遗产凭证、有无遗嘱见证人和其他证人、有无在外地和域外的继承人、继承人是否继承的意思表示等。
2、 证人调查笔录
通过询问证人,以核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系、遗嘱人设立遗嘱的情况等。在询问当事人和查阅被继承人档案时,应当有意识地寻找证人线索,证人应当找不属于继承人或受益人的被继承人的同事、旁系亲属、邻居等。
3、 单位书面证明
在当事人前来咨询和正式申请继承公证时,应当让当事人提供或者补充被继承人生前所在单位人事部门、派出所、居委会或村委会出具的被继承人的亲属关系证明,医院等机构出具的被继承人死亡的证明等。
4、 人事档案摘记
通过到被继承人生前所在单位组织、政工、人事或劳资部门查阅其干部或职工档案,以核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系等。
5、 核对书证、视听资料、物证等证据材料
到有关单位查询、核对被继承人的房屋所有权证、土地或宅基地使用证、股票或股票对帐单、债券、银行存款单等遗产凭证的真伪,向经办公证处或见证人核对遗嘱、遗赠扶养协议及相应录音、录像资料的真伪,通过查档核对遗嘱人、遗赠人的照片、笔迹、印鉴等是否一致。
6、 电话、传真核实
通过电话、传真向有关单位和个人核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系等。

劳动部关于颁发《就业训练中心管理规定》的通知

劳动部


劳动部关于颁发《就业训练中心管理规定》的通知

1991年2月25日,劳动部

各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局):
现将《就业训练中心管理规定》发给你们,规定中有关人员编制、经费、教职工待遇、税务等方面的政策问题,已商得有关部门同意,请贯彻执行。

附:就业训练中心管理规定

第一章 总 则
第一条 根据中华人民共和国宪法第四十二条“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”的规定,为巩固和发展就业训练基地,加强就业训练中心管理,促进职业技术教育事业的发展,更好地为国民经济发展和劳动就业服务,制定本规定。
第二条 本规定所称就业训练中心是指劳动部门为城镇待业人员和其他求职人员提高职业技能、增强就业能力而举办的职业技术教学实体。它包括劳动部门办的职业技术学校和职业技术培训中心。
县、区以上就业训练中心是从事就业训练的事业单位。
第三条 就业训练中心是职业技术教育的重要组成部分,是实施劳动就业服务的重要手段。就业训练中心要坚持为劳动就业服务的方向,搞好与职业介绍、生产自救、待业保险之间的相互衔接,促进劳动就业服务体系的健全和完善。
第四条 就业训练中心的基本任务是培养具有社会主义觉悟,有一定专业技能和良好职业道德的劳动者,为开发利用城乡劳动力资源服务,并承担劳动部门赋予的其他就业训练任务。
第五条 就业训练中心建设须纳入职业技术教育和劳动就业工作的发展规划,根据经济建设和社会发展需要,确立工作目标,制定方针、政策,选择训练方式。其基本建设项目应在地方基本建设中统筹安排。
第六条 社会和有关部门应当扶持就业训练中心的发展和建设,保护其合法权益,不得挤占、挪用、平调就业训练中心的财产,不得改变其隶属关系。
第七条 就业训练中心必须贯彻执行国家的方针、政策和法律、法规,坚持先培训后就业、先培训后上岗的原则。

第二章 开办与停办
第八条 开办就业训练中心应具备下列条件:
(一)有一定数量的教室和教学设备,并逐步配备适应新技术训练要求的现代化教学设施;
(二)有政治素质好、懂教学、会管理的领导班子和适应教学工作要求的教师队伍;
(三)有符合培养目标要求的教学计划、教学大纲和教材;
(四)有较为稳定的实习场地和相应的学习教学手段;
(五)有一定的经费来源。
第九条 县、区以上就业训练中心的开办、停办,由同级劳动部门申请,报当地人民政府批准,并报上一级劳动部门备案。
乡、镇、街道就业服务机构开办、停办就业训练班,由县、区劳动部门审批。

第三章 行 政 管 理
第十条 就业训练中心在劳动部门领导下,可委托就业服务机构进行管理、指导和监督检查。
第十一条 就业训练中心实行主任负责制,主任全面负责就业训练中心的工作。
第十二条 就业训练中心应当建立健全目标管理、教学管理、实习管理、招生、考试、考核、发证、推荐就业、学员学籍管理、实习厂(店)经营管理、财务管理、训练年度计划及年报统计、思想政治工作和奖惩等项规章制度。

第四章 教 学 管 理
第十三条 就业训练中心招收学员,实行面向社会,公开招生,自愿报名,自选专业,自费就学的原则。学员结业后不包分配,择优推荐就业。
第十四条 就业训练中心根据当地经济建设和社会发展的需要,因地制宜设置专业。为适应社会用工需求,其专业设置应具有较大的灵活性。
第十五条 就业训练中心应根据专业(工种)和就业要求确定训练期限,实行长短结合。简单劳动岗位上的熟练工,训练期限一般不少于3个月;一般技术岗位上的熟练工,训练期限不少于6个月;技术性较强的生产岗位上的技工,训练期限要在1年或1年以上。
第十六条 就业训练中心的教学工作,必须坚持理论联系实际,以操作技能训练为主,组织好生产实习教学。
第十七条 就业训练中心根据教学要求和经济条件,可自建或联办生产实习基地,并逐步形成以劳动就业服务企业为骨干,以用工单位为依托的较为稳定的生产实习基地。
第十八条 就业训练中心应以教学育人为宗旨。把思想政治教育放在教学管理的重要位置;对学员进行共产主义理想教育、就业观念教育、职业道德教育和法制教育;把学员的思想品德和学习表现作为推荐就业的重要依据。
第十九条 就业训练中心为用工单位进行定向训练或委托训练,应与用工单位签订训练合同,规定双方的责任、权利和义务,并认真履行合同。
第二十条 就业训练中心应积极开展以提高教学质量为重点的教研活动。

第五章 师资与教材
第二十一条 就业训练中心应建立专职、兼职相结合,以兼职为主体的教师队伍。专业理论课教师应具有大专以上文化水平,实习指导课教师应达到中级技工以上技术水平。
第二十二条 就业训练中心的人员编制,由地方劳动部门根据实际需要,报请同级编制部门审定。人员经费,按原劳动人事部《关于加强就业训练中心工作的意见》〔劳人培(1988)3号〕规定的范围执行。
第二十三条 就业训练中心教职工的职称评定、职务聘任、工资、教龄津贴和其他福利待遇等,按国务院工资制度改革小组《关于技工学校教职工工资制度改革问题的通知》〔国工改(1985)29号〕、中央职称改革工作领导小组“关于转发《技工学校教师职务试行条例》及《实施意见》的通知”〔职改字(1986)第48号〕的有关规定办理。
第二十四条 就业训练中心聘用兼职教师,应与被聘者及其所在单位签订聘用合同,其内容应包括被聘者的职责、待遇、聘用期限和违约责任及其处理办法等。
第二十五条 就业训练中心应采用劳动部编审的全国统编教材。省、地、市就业训练中心还可组织力量编写适合本地区经济发展需要的专业技术教材。

第六章 考核与发证
第二十六条 就业训练中心对就业训练期满的学员进行专业技术知识和操作技能的考试、考核。对考核合格者,发给《就业训练结业证书》。结业证书由省、自治区、直辖市就业服务机构统一印制。
第二十七条 就业训练中心组织训练结业的学员参加当地工人技术考核委员会的专业技术等级考核。对考核合格者,发给《工人技术等级证书》。

第七章 经 费
第二十八条 就业训练中心的经费来源,实行国家扶持和自筹相结合的原则。主要是:
(一)主办单位扶持;
(二)就业经费中用于就业训练的部分;
(三)就业服务机构补助;
(四)生产经营收入;
(五)收取的训练费;
(六)待业职工保险基金中用于转业训练的部分。
第二十九条 就业训练中心可以实行有偿训练,可以结合教学开展生产经营活动,增加收入,改善办学条件。
第三十条 就业训练中心及其实习厂(店)的税收政策,在没有新的规定前,按照国家现行有关征免税收规定执行。

第八章 附 则
第三十一条 各省、自治区、直辖市劳动部门可根据本规定制定实施细则,并报劳动部备案。
第三十二条 本规定由劳动部负责解释。
第三十三条 本规定自颁发之日起施行。有关文件与本规定不一致的,按本规定执行。


深圳市属国有企业关闭、破产和改制中富余员工安置暂行办法(已废止)

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于实施深圳市属国有企业关闭破产和改制中富余员工安置暂行办法有关问题的通知

(2001年12月18日)

深府〔2001〕183号


《深圳市属国有企业关闭、破产和改制中富余员工安置暂行办法》


(深府〔2001〕8号附件2,以下简称《暂行办法》)公布实施以来,各单位认真研究,并结合本单位实际制定了富余员工安置方案。但在实际操作过程中,一些单位遇到了新的问题。现就《暂行办法》实施过程中的有关问题通知如下:
  一、关于累计工龄的计算问题
  《暂行办法》第六条第(三)项的累计工龄还应包括知识青年上山下乡的年限。
  二、关于经济补偿金和安置费的享受问题
  只有同时符合《暂行办法》第六条规定的4项条件的员工,才可以享受安置费。安置费的发放按《暂行办法》第六条第(三)项的累计工龄计算,但已获得经济补偿金的工龄不再重复计算安置费。
  三、关于上年度城镇职工月平均工资的确定问题
  在市政府公布上年度城镇职工月平均工资之前,执行市政府公布的前年度城镇职工月平均工资。
  四、关于富余员工的档案问题
  企业与富余员工办理解除、终止劳动关系手续后,如果员工找到新单位,由新单位为其办理再就业登记手续,档案转新单位管理;如果暂时找不到新单位,员工可到劳动部门办理失业登记或档案托管手续,档案转劳动部门失业员工管理科或档案托管机构管理。员工拒绝领取档案的,不能因档案放在原单位而承认原单位与其之间的劳动关系。
  五、关于内部退养生活费的标准问题
  企业发放内部退养生活费的标准,不得低于市政府公布的最低工资标准,当年度最低工资标准公布前,执行上年度最低工资标准。
   六、关于生育补助费的享受问题
  "三期"女员工已按有关妇女职工保护规定享受产假工资的时间,不再享受《暂行办法》第十条规定的生育补助费。
  七、关于改制后仍留在企业的员工能否享受经济补偿金、安置费的问题
  改制后仍留在企业的员工不能享受安置费。能否享受经济补偿金,要根据国有企业改制的形式和内容而定。(一)法人实体发生质的变化,如转让、出售等,仍留在企业的员工应先与原单位解除、终止劳动关系,并按照有关法律法规的规定享受经济补偿金,再与新单位签订劳动合同,其在新单位的工龄重新计算。(二)法人实体未发生质的变化,如分立、合并等,新单位与原单位应视为同一用人单位,新单位与仍留在企业的员工通过协商重新签订劳动合同应视为用人单位变更劳动合同,无需支付经济补偿金,但员工在原单位的工龄必须与新单位的工龄连续计算。
  八、关于《暂行办法》和《中华人民共和国劳动法》、《深圳经济特区劳动合同条例》、《深圳经济特区居民就业促进条例》、《深圳经济特区企业经济性裁减员工办法》(以下简称《劳动法》等法律、法规、规章)的关系问题
  《暂行办法》是根据《劳动法》等法律、法规、规章的有关规定,结合我市国有企业改革的实际情况而制定的,其目的是为了更好地保护市属国有企业部分情况特殊的富余员工利益。各单位必须在严格执行《劳动法》等法律、法规、规章的基础上执行《暂行办法》,维护法律、法规、规章与规范性文件的统一性和严肃性。如企业裁减员工,必须符合《深圳经济特区企业经济性裁减员工办法》规定的条件和程序;企业裁减员工后,户籍员工比例必须符合《深圳经济特区居民就业促进条例》的规定。
  九、关于《暂行办法》和《关于深圳市国有企业下岗员工与失业员工管理工作并轨的通知》(深府〔2001〕75号,以下简称《并轨通知》)的关系问题
  《暂行办法》和《并轨通知》都属于市政府规范性文件,二者效力一样。《暂行办法》出台以后,《并轨通知》仍然有效,如企业招用下岗、失业员工,市、区劳动部门仍然给予经济补贴;不符合《暂行办法》享受安置费条件的员工,只要符合《并轨通知》第五条规定的条件,仍可以享受《并轨通知》规定的安置费。但是,富余员工按照《暂行办法》享受安置费后,不再享受《并轨通知》第五条规定的安置费。