商标平行进口之再辨析
华东政法学院国际法系 陈江



【内容提要】商标平行进口问题一直争议较大，在我国情况也是如此。随着我国对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短，及实践中这类案件发生呈上升趋势的形势，这一问题越来越引起人们的关注。本文先从归纳并评述平行进口理论中几个对立关系入手，即从权利穷竭原则与地域性原则、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同制度的取舍，最后得出对商标平行进口应允许并加以规制，而不是绝对禁止的结论。

【关键词】平行进口 灰色市场进口 商标法 知识产权法



平行进口（Parallel Import）又称灰色市场（Grey Market）进口，是指在国际贸易中，进口商未经进口地商标权人（包括商标所有权人及商标使用权人，下同）同意，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。本文要讨论的商标平行进口情形限于相关的国内、国外商标属同源的情形。



一、“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间的抉择

商标权平行进口合法与否，在理论上主要是体现为商标权的“权利穷竭原则”（或称“普遍性原则”）与“地域性原则”的冲突。赞成者认为根据“权利穷竭原则”，附有某商标的商品一经商标权人或其授权的人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。反对者则认为商标权本身就具有地域性，所以商标权利穷竭也应具有地域性，不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为，同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。

各国实践的巨大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈“权利穷竭”或“地域性”显然已无济于事，挖掘两原则背后隐藏的立法本意是非常必要的。知识产权“地域性原则”的提出是基于各国知识产权法的内容有很大差异，保护的期限、范围、方式均有所不同，因而依不同法律产生的知识产权应该是相互独立的。而“权利穷竭原则”则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通[i]。两者考虑问题的出发点不同，所以在国内市场它们一般是不会产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个因素，然后再判断两者是可以像在国内市场一样和平地相处，还是需要重新考虑它们的价值取向。

一般认为在平行进口问题上商标权的情况与专利权及版权完全不同。[ii]目前世界上主要国家除了哥伦比亚和墨西哥外，一般均规定了专利权人享有“进口权”[iii]，Trips第6条也强制性要求各国授予专利权人“进口权”，可见在专利领域承认权利穷竭有地域性已几近达成共识，与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。究其原因就在于：（1）两类知识产权的性质不一样，专利、版权是一种知识产品，它们的发明创作需要较高的成本，而传播的边际成本却通常是零，所以它们需要更强的垄断权保护知识产权人能收回成本，以鼓励它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在分析这种差别的原因时指出，给予专利“进口权”将为从国外引进技术创造了良好的氛围，同时能保护本国境内实施发明专利工作的投资；[iv]（2）与商标相比，各国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大，所以专利地域性是必须的。

至于商标，其主要功能在于在商品流通过程中区别商品、服务的提供者，促进消费者信息，所以就其无形而言明显属于知识产权，但实际是却不是真正的知识产品。[v]国际保护工业产权协会（即AIPPI）将专利权归入“创作性成果权利”，商标权归入“识别性标记权利”。[vi]作为一种标识权，商标法无需给予商标权人过大垄断权，因为它不存在很大的投资成本的回收[vii]，商标权人的权利在于“行”与“禁”，就“禁”部分主要是禁止他人假冒，对于使用相同商标的真品已无能为力。相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形，如果要规范之，至少需要一种特殊的法律，因为仅靠商标法无济于事。[viii]另外，商标国际化步伐比专利要快，各国法律规定比较接近，而且特别是对于一些著名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的，允许商标的平行进口有利于商品的自由流通。



二、个体利益与公众利益之间的抉择

赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差，其中前者比后者一般要便宜40％左右，因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择，可以很好地防止市场的垄断与割据，使国内商标权人（包括代理商，下同）为应付这种暂时不利的局面将变得更有效率，商标权的原始所有人因此也将获得好处；反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。[ix]

从以上观点来看，由于反对者多从假设（即假设平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样）的角度担心平行进口带来的负面影响，与赞成者从一般立场相比明显属于其中的特殊情况，因而在考量决定平行进口制度时其不具决定性意义。在国际贸易中使用同一商标的商品，其商标一般来源于同一原始商标权人，商标权人总是通过合同控制商品的质量、售后服务等，而且平行进口案件中很大一部分是出口商品的返销（resale），更不存在什么质量差异等。制度的涉及总是从一般的利益出发，对于特殊利益给予特殊照顾，因此平行进口问题也是一样的，其有利于消费者、市场甚至商标权人是显而易见的，因而允许应是一般规定，至于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的某些特殊情况，完全可以通过其他法律规范，比如《反不正当竞争法》。

暂时撇开这些观点，撩开面纱看看到底谁在主张这些观点对于深刻理解这一问题是有益的。一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界，而支持平行进口的声音却是来自广大的消费者。比如欧盟委员会草拟的1989年《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》、1994年的《共同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则，然而遭到了工业界的强烈反对，在强大“游说集团”的游说下，最终文本放弃规定欧盟之外的商标权的权利用尽。[x]因此，可以说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。

现代的法制发展使得这一冲突并不难解决。从利益衡量角度来看，在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下，“正义要求，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”[xi]。衡量平行进口所带来的总得与总失，不难发现共同福利的取向更偏向于允许。



三、贸易自由主义与非关税壁垒之间的抉择

平行进口发生在国际贸易当中，因此站在这一角度来看，也许能把问题看得更清楚。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的法律规范，美国总将其纳入国际贸易法规中，主要是国会颁布的《关税法》第526条或美国法典第19编第1526条（又称为《正宗商品排外法》）。[xii]美国学者也认为“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有时有点近似于贸易保护”。[xiii]此外在日本，1970年的Parker商标案中法院认为平行进口问题与地域性无关，1972年日本财政部海关总署根据日本关税法发布的通告规定了平行进口问题。[xiv]

商标及商标权出现后很长一段时间里根本不存在有关平行进口的争论，而且目前平行进口争论多发生在发达国家，这些绝不是偶然的。根据政治经济学的分析方法，主要在于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同：从20世纪４０年代的《关税与贸易总协定》的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立，发达国家的平均关税已降至4％，而发展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势，使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家，低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家，损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷，他们为此相应设置了一些非关税壁垒，这其中包括禁止平行进口。

目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证：根据美国的《关税法》第526条及判例的发展，平行进口在美国是违法的但也有例外（即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系）；[xv]根据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决，在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条约》；[xvi]根据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定，日本有条件地允许平行进口；韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说，这些法律都是有利于其本国工业界利益而不利于平行进口。

然而，再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例，情况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件，发现有关各成员国间是否允许平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中，欧洲法院通过创造“存在与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则，解释了在成员国间的平行进口是合法的[xvii]，在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《共同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比，其贸易保护之嫌疑昭然若揭。

可见，隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定，即不得被用来限制贸易，然而当时尚未出现平行进口问题，所以没有点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合，则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。不过站在自由贸易的潮流，对于这一问题不难作出取舍，即放弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向，平行进口的明天应是光明的。
国家教育委员会


普通高等学校校办工厂管理的规定

1989年1月28日，国家教委


第一章 总 则
第一条 为全面贯彻国家的教育方针，适应改革的要求，充分发挥高等学校校办工厂（简称高校工厂）在建设具有中国特色的社会主义大学中的作用，特制定本规定。
第二条 高校工厂是学校教学、科研、生产三结合的基地，是学校工作的重要组成部分。其根本任务是为培养社会主义现代化建设需要的高级专门人才和发展科学技术文化服务，同时通过生产活动增加收入，为学校发展积累资金。
第三条 高校工厂必须坚持四项基本原则，坚持改革、开放、搞活的方针，坚持为教育事业服务的方向。
高校工厂应发挥学校科学技术优势，面向教育，面向经济建设，积极开展实践教学、科学研究、中间试验，逐步办成技术密集、效益较高的工厂。
第四条 高校工厂是事业单位，内部实行企业化管理，独立核算。工厂必须建立和健全各项规章制度以及各级岗位责任制，逐步采用现代化管理手段进行科学管理。
第五条 高校工厂的主要任务有：
一、根据教育计划和教学要求，安排教学实习和其他实践教学活动，不断提高教育质量。
二、承担校内教学、科研和其他方面的研制、加工、试验和维修任务。
三、引进先进技术，运用科研成果进行新技术、新材料、新工艺、新产品的研究、中间试验和生产。
四、在完成教学、科研任务的前提下，根据社会需要，进行各类产品的研制和生产，不断提高社会效益和经济效益，为学校创收，以改善办学条件。
不同学校工厂的任务，可因学校的类型、层次、规模和实践教学的要求而有所不同。
第六条 高校工厂的基本建设（包括自筹资金）要纳入学校的总体规划和年度计划，由学校统一报上级主管部门审批。

第二章 管理体制
第七条 高校工厂由校（院）长领导。根据学校的特点和实际情况，可设立主管工厂的管理机构，实行业务归口管理，协助主管校（院）长对工厂进行具体指导，协调工厂与其他部门的关系，解决工厂发展中的问题。仅为一个系的教学、科研加工服务的工厂，也可由系领导。
第八条 高校工厂厂长由学校任命或聘任。工厂可参照《全民所有制工业企业厂长工作条例》，结合实际情况，实行厂长负责制和任期目标责任制。规模较大的工厂可根据其条件和实际需要，逐步实现一长三师（厂长、总经济师、总工程师、总会计师）的管理体制。
第九条 高校工厂参照《全民所有制工业企业职工代表大会条例》，实行职工代表大会制度。职工代表大会既要积极支持厂长行使工厂管理决策和统一指挥生产活动的职权，又要积极发挥审议工厂重大决策、监督行政领导、维护职工合法权益的作用。
第十条 高校工厂参照《中国共产党全民所有制工业企业基层组织工作条例》，结合学校的实际，设立党的组织，对工厂实行思想政治领导，充分发挥保证监督作用。
第十一条 高校工厂应参照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》，深化管理改革，根据教学、科研和生产任务的需要，结合学校的具体情况，内部可实行多种形式的承包责任制。
第十二条 高校工厂的建立和撤销，应报上级主管部门审批。

第三章 教学管理
第十三条 高校工厂是学校开展实践教学的重要基地之一，要把培养人放在首位。除接纳学生教学实习、劳动之外，有条件的还要接纳学生专业实习、毕业实习、科研活动等多层次的实践教学和勤工俭学活动。
第十四条 实践教学环节要尽可能结合生产实际、产品开发和技术改造进行。通过实践教学，对学生进行基本知识教育和基本技能训练，加强学生的思想政治工作和组织管理工作，对学生进行劳动观点、群众观点、实践观点、经济观点的教育和安全纪律教育。
第十五条 高校工厂实践教学指导人员必须由思想好、作风正派，既有一定的理论知识又有较熟练的操作技能，具备一定的教学经验和组织能力的人员组成。要配备一定数量和相对稳定的实践教学指导人员。对于实践教学指导人员的考核，应以教学水平、技术水平和组织管理能力为主要内容。
第十六条 实践教学训练所用机床及其他设备的数量、质量要符合教学要求，要逐步完善实践教学的教材。

第四章 科技管理
第十七条 高校工厂要运用生产技术条件，根据学校科研需要，积极承接科研试制和设备加工任务，为学校科研基本建设和多出成果服务。
第十八条 高校工厂应充分发挥高校学科齐全、技术密集的优势，制订长远的发展规划和新产品开发计划，有计划地引进、消化国外新技术，努力开发技术密集的产品，使工厂逐步向科技开发型发展，成为学校科研、新产品研制的重要基地之一。新产品开发计划应报送上级主管部门审批。
第十九条 高校工厂应采取多种形式加强与校内系、研究所的协作，共同开展科学研究和新产品的开发工作，并参与成果权益的分享。有条件的工厂可建立自身的科研机构（研究所或研究室），增强工厂科学研究和学校各种研究成果转化为生产力的能力。
第二十条 高校工厂要根据《技术市场管理暂行办法》，鼓励校内的科研成果优先向本校工厂转让；充分发挥技术优势，加强横向联合，积极开展对外技术咨询、技术转让、技术服务等多层次科技合作活动。

第五章 生产管理
第二十一条 高校工厂必须根据学校教学、科研任务和市场预测，结合工厂长远发展规划，认真编制年度生产、技术、财务计划。年度计划报送上级主管部门审批。高校工厂的生产计划和物资供应计划应纳入国家或地方计划，产品按行业实行归口管理。
第二十二条 高校工厂要面向社会，重视信息，搞好市场的调查和预测，进行科学的经营决策，开展经营活动。
第二十三条 高校工厂应根据生产特点，建立以厂长为中心的强有力的生产指挥系统，负责执行年度计划，对生产过程进行组织、协调、控制，加强安全生产和文明生产，不断提高劳动生产率。
第二十四条 高校工厂要贯彻《工业产品质量管理条例》，坚持“质量第一”的方针，推行全面质量管理，加强计量管理及产品检测，做好质量跟踪和售前、售后服务工作，逐步做到产品的标准化、系列化、通用化。
第二十五条 高校工厂应加强管理基础工作，采用先进技术标准，加强定额、统计和设备管理，不断提高管理水平。

第六章 劳动人事管理
第二十六条 高校工厂必须建立一支素质良好、结构合理、相对稳定的职工队伍。职工编制（不包括印刷厂），理（包括综合大学和师范院校等的理科）、工科全国重点高等学校，按该院校在校学生人数的3％～5％的幅度核编；其他院校可按在校学生人数的1％～3％进行核编。高校工厂职工的编制，由学校报上级主管部门审定。定编内职工的工资及福利费用由学校在核定的教育事业费预算内支付。工厂根据工作需要，经上级主管部门批准，可以增加职工，但超过编制标准的职工的工资及福利费用由工厂自己支付。
第二十七条 高校工厂要配备专职的工程技术人员，其占工厂职工总数的比例一般可按15％～30％配备。为充分发挥工程技术人员的特长和工作积极性，应在工作、学习、生活等方面尽可能创造条件，使他们为工厂的发展作出更大的贡献。
第二十八条 高校工厂要做好全员培训工作，不断提高职工队伍的思想政治、文化、技术和管理素质。建立职工技术培训和考核升级的制度。做好特种工艺的老技术工人带徒传艺的工作。工厂职工享受当地同类国营企业同工种的劳保用品、保健津贴等。
第二十九条 高校工厂要贯彻执行专业技术职务聘任制或任命制。高、中、初级技术职务要有合理的结构比例。
高校工厂要贯彻执行工人技师聘任制。

第七章 财务管理
第三十条 高校工厂必须贯彻勤俭办厂的方针，加强财务管理，提高经济效益。工厂独立设置财会机构，其财务活动接受学校财务、审计部门的指导和监督。
第三十一条 高校工厂财务会计应遵循《中华人民共和国会计法》以及政府有关政策规定，根据教学、科研、生产计划、编制和执行工厂的财务计划，进行会计核算，定期向学校财务部门编报会计报表，提出工厂财务和经济活动分析报告，为经营管理和决策提供依据。
第三十二条 高校工厂应建立严格的成本核算制度，其成本开支范围应执行国务院颁布的成本管理条例和财政部颁发的有关实施细则，努力降低成本，提高经济效益。
第三十三条 高校工厂承担校内教学实习、科研和行政加工及修配任务，应按成本（不包括职工工资）收取费用。
第三十四条 高校工厂生产的产品（包括加工、修配），用于本校教学、科研方面的，免征产品税、增值税、营业税；对外销售和接受校外加工、修配业务所得的收入，应按照规定缴纳产品税、增值税、营业税；对其所得免征所得税。
第三十五条 高校工厂奖金发放和免税额度按照国家有关规定办理。
第三十六条 高校工厂在实行定编定员的基础上，可试行工资总额包干，增人不增工资总额，减人不减工资总额。
第三十七条 高校工厂的产品或劳务出口所得外汇，大部分返回学校，由学校统筹安排使用。高校工厂的利润全额上交学校，纳入学校基金。各院校可根据工厂的实际需要，将上交给学校利润的一定比例返还给工厂，作为生产发展基金、新产品研制基金、后备基金、集体福利基金和奖励基金。

第八章 奖惩办法
第三十八条 有条件的学校，要逐步实行工厂用人制度和工资制度的改革，贯彻“各尽所能、按劳分配”的原则，把精神鼓励和物质鼓励结合起来，做到奖罚分明，鼓励先进，充分调动和保护职工的积极性。
第三十九条 实行厂长负责制和任期目标责任制的高校工厂，根据责权利统一的原则，对完成和超额完成承包指标的，要给予奖励；对完不成承包指标的，要给予处罚。
第四十条 高校工厂按照国家有关规定，对在创造发明、科研试制、技术革新、技术竞赛、能源及原材料节约、安全生产等方面取得优异成绩的，可按国家有关规定给予奖励。
第四十一条 对由于渎职、失职，造成国家财产重大损失或人身伤亡事故者，要给予行政处分，直至追究法律责任。

第九章 附 则
第四十二条 高校工厂与外资合办的企业，按国家有关规定管理。
第四十三条 各高等学校应根据本规定，制定具体办法，报上级主管部门备案。
第四十四条 本规定由国家教育委员会负责解释。
第四十五条 本规定自发布之日起施行。教育部（80）教供字028号和财政部（80）财事字193号联合印发的《教育部部属高等学校校办工厂暂行管理办法（试行）》同时废止。