试论商品房认购书及预约款

山东亚和太律师事务所 陈兆利

内容摘要　商品房认购书是确认准买受人在将来某个时间与开发商洽谈购房合同的预约。预约确定双方将来洽谈合同的权利和义务。商品房认购书不是购房合同，也不是购房合同的从合同。应当依据公平原则确定预约双方的权利和义务。预约款不能简单视为定金。

主题词　商品房认购书　预约款　定金

引言
随着我国房地产市场的迅猛发展，商品房纠纷也逐年增多。由于法律的完善滞后于经济发展，导致了司法适用中的困难。例如，很多开发商在和准买受人签订购房合同前，与其（以下称为准买受人）签订一份商品房认购书（实践中使用的名称不一，例如称为预订书、确认书等），要求准买受人交纳定金，准买受人将在将来某个时间和开发商签订购房合同。这种商品房认购书在法律上没有明确的规定，但在实践中却广泛存在。最高人民法院最近出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房解释）中对商品房认购书做出了一些规定，但由于其中仅有两个条文涉及这个问题，内容简略，故仍有进一步探讨的必要。

一、商品房认购书的意义及性质
（一）商品房认购书的意义
商品房认购书，是开发商与准买受人之间确认准买受人在将来可确定时间与开发商洽谈购房合同的约定。通过商品房认购书，确定买卖双方有洽谈购房合同的义务。
商品房认购书的通常内容是，准买受人向开发商交纳一定金额的预约款，享有在将来某个时间购买开发商某处房屋的权利。准买受人如果不在约定时间与开发商洽谈购房合同，开发商有权解除商品房认购书，将预订的房屋转售他人。有的商品房认购书还约定，开发商有权扣留准买受人所交纳的预约款作为违约金。很多商品房认购书内容比较简单，但一般都会写明认购的房号，约定的购房单价等。也有的商品房认购书内容很详细，基本涵盖了法律规定的购房合同的主要内容。

（二）商品房认购书的法律性质
商品房认购书的内容，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件，因此商品房认购书本身就是一种合同。从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。根据民法理论，预约是约定将来订立一定内容合同的合同。将来应订立的合同称为本约。史尚宽先生认为，预约生效后，发生将来订立一定合同的债务，原则上应当适用关于债权合同的一般原则。根据预约产生的债权，与普通债权有同等的法律效力。即预约义务人如不订立本约，预约权利人可以请求其履行。史先生的观点是针对一般意义上的预约合同而言的，这些性质是否能完全适用于商品房认购书呢？下文会逐一加以分析。
在实践中，很多商品房认购书约定的是准买受人应当在约定的将来时间与开发商签订购房合同，但是，商品房认购书是一种双务合同而不是单务合同。商品房认购书签订后，只要准买受人按时支付了预约款，开发商就有义务保留目标房，并按照商品房认购书约定的义务与准买受人洽谈。但是必须看到，购房合同的内容是很复杂的，商品房认购书通常并不具备购房合同的全部主要内容。虽然双方在商品房认购书中约定的是将来订约而不是将来洽谈，但是，双方仍然保留着就商品房认购书未约定的内容进一步商谈的权利。因此，无论是开发商还是准买受人，均不能根据商品房认购书强制要求对方与自己签订购房合同。也就是说，商品房认购书约定的是双方在约定的将来时间洽谈的义务，只要双方到期前来洽谈，并对认购书约定的条款都同意作为购房合同的条款，并且没有恶意不签订购房合同的行为，就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。在一般预约，预约义务人如不订立本约，预约权利人可以请求其履行。而一般情况下，商品房认购书却不具备这样的效力。这就是商品房认购书与普通预约合同的区别。


二、商品房认购书与购房合同

（一）商品房认购书是不是购房合同的从合同
商品房认购书约定的是一种行为义务，并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同，也不会导致商品房认购书的无效，不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在，所以它是一种独立的合同，而不是购房合同的从合同。
有种观点认为，商品房认购书约定了定金条款，也就是一种定金合同，是一种设立担保的行为。商品房认购书应当视为担保购房合同履行的从合同。笔者认为，首先，定金条款并不是商品房认购书的必要条款。虽然实践中商品房认购书大都约定了准买受人应当交付预约款，但预约款的性质仍需进一步研究，并不一定就是定金。其次，即使商品房认购书约定的确实是定金条款，但没有定金条款也不会影响商品房认购书的成立和生效。应当明确的是，定金是为了担保债务的履行而成立，但是这种债务并不是购房合同的债务，而是双方去洽谈购房合同这样一种债务。因此， 定金并非购房合同之担保，而是商品房认购书约定的洽谈义务的担保。商品房认购书不是订立购房合同的定金担保。

（二）具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书是不是购房合同
如果商品房认购书的内容具备了商品房买卖的主要内容，商品房认购书具有什么样的法律效力呢？有种观点认为，在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下，如果开发商收受了购房款的，应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。”司法解释的观点表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同。
笔者认为，这种观点有值得商榷之处。商品房认购书的目的在于确定双方去洽谈购房合同的义务，购房合同则是对购房行为的直接确认。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同当然不是一种合同。商品房认购书所约定的内容是双方应当去洽谈购房合同，并不是对双方签订购房合同的直接确认，因此它不是购房合同本身。不能因商品房认购书中对将来洽谈的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。商品房解释第5条的正确含义是，因为购房合同的主要内容可以通过商品房认购书的内容来确定，开发商又接受了准买受人付款的实际履行行为，因此不必拘泥于应当签订书面购房合同的规定，就可以认定买卖关系有效。商品房认购书的主要内容可以确定为应当发生而未发生的购房合同的主要内容。本条解释实际上包含了一个意思，商品房认购书的约定是一种有效的合同义务，合同双方完全可以以商品房认购书为依据要求对方履行商品房认购书约定的义务。当商品房认购书具备了购房合同的主要内容时，它也就构成了史尚宽先生阐述的普通的预约，具备了强制执行的效力。

(三)具备哪些条款的商品房认购书可以视为普通预约
商品房认购书具备了哪些条款可以视为普通预约，从而具有强制执行的效力？
从商品房解释第五条规定来看，显然认为应当以《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容为准。笔者以为这个标准不妥。因为商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项，如果按照这一标准，几乎没有一份商品房认购书能够具备申请强制执行的条件，这样做显然不利于保护认购书守约方的利益。
笔者认为，商品房解释第五条规定商品房认购书应当具备购房合同的主要内容，是对认购预约成立的条件认识不清所致，也忽略了合同法规定的合同成立要件。依合同法原理，无论什么种类的合同，只要其能够依法成立，就是有效的，并不一定具备这种合同所有的主要内容。诚然，商品房买卖合同特别是预售合同，的确在确认双方买卖意向之外，还有许多内容需要明确，这是商品房买卖合同不同于一般买卖合同的特殊之处。但是，鉴于商品房认购书的目的在于通过洽谈进行房屋买卖交易，只要商品房认购书的内同具备了购房合同成立的标准，就应该可以强制出售。至于商品房认购书没有约定的购房合同的内容可以通过合同漏洞补充的方法确定。根据这一标准，我们来考察第十六条规定的购房合同的主要内容中哪些是购房合同成立所必要的。
当事人名称或者姓名和住所这一条款显然是购房合同成立所必要的。关于第二条商品房基本状况，笔者认为，约定了房号就可以了。至于房屋的坐落、面积等事项，可以通过开发商的审批手续、图纸等确定。关于第三条商品房的销售方式，笔者认为，本条并非必要。理由是在没有特殊约定的情况下，销售方式可以推定。关于第四条商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，笔者认为，价款是购房合同的必要条款，由于目前商品房市场并未形成充分的竞争，难以确定市场价格，因此，价格约定是必要条件。当然，只要通过约定可以确定价格就可以了，至于付款方式和付款时间，完全可以通过交易习惯来确定。值得注意的是，由于商品房的面积有多种计算标准，例如套内建筑面积和建筑面积之间区别就很大，直接影响着房屋总价的确定和单价的高低，因此笔者认为，面积计算方式应为必要条款。
关于第五条交付使用条件及日期，笔者认为，对于交付使用条件，相关法律和法规有比较明确的规定，包括强行性规定和任意性规定，可以起到漏洞补充的作用，因此并非必要。关于交付日期的问题，笔者认为，如果是现房出售，没有约定交付日期的，可以通过合同法的催告制度解决；如果是预售，可以合理确定交付期限；关于第六条装饰、设备标准承诺，笔者认为，如果开发商的宣传材料中含有装饰、设备的内容，一般可以视为购房合同的内容；即使没有这方面的规定，也可以通过开发商的设计确定；如果开发商的设计中也没有此方面的内容，可以认定开发商至少应当符合国家和行业的最低标准。因此，装饰、设备标准不是购房合同的必要条款。关于第七条供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，笔者认为，关于配套设施，各地政府往往对开发商都有比较明确的要求，因此本条并非必要条件。关于第八条公共配套建筑的产权归属，笔者认为，公共配套建筑的产权归属，既可以通过其他买房人与开发商的约定来判断，也可以通过公共配套建筑是否列入了开发商的建筑成本和公摊面积来确定，不是购房合同的必要条款。关于第九条面积差异的处理方式和第十条办理产权登记有关事宜，商品房解释中做出了如何处理的明确规定，并非必要条款。
关于第十一条解决争议的方法，笔者认为，司法裁判是法定的解决方式，双方没有约定不影响纠纷的解决，更不影响合同的成立，并非必要条款。关于第十二条违约责任，笔者认为，根据商品房买卖合同的示范文本，逾期交房和逾期付款都有大致确定的违约金计算方法，可以折衷裁定；商品房解释中关于开发商的重大违约事项处理，也有很多明确的规定，赋予了买房者保护自己权利的充足方法，因此，违约责任不是必要条款。
综上所述，只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法，并可以据此确定面积等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件。但是应当注意的是，只有在开发商拒绝履行洽谈签约义务时，准买受人才有权请求法院强制开发商将房屋出售给自己。如果开发商履行了洽谈义务，双方无法就商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同的主要内容达成一致，那么，准买受人仍然无权提出强制购买的请求。这种标准，保证了商品房认购书强制双方洽谈的义务，同时又不会干涉双方的签约自由。笔者认为是比较合理的。


三、商品房认购书的成立和生效

（一）商品房认购书的成立
商品房认购书应当具备哪些必要条款才能成立？有一种观点认为，商品房认购书只有达到以下条件后才是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照商品房认购书约定的主要条款签订购房合同；第三，在约定的期限内洽谈并订立买卖合同。
笔者认为，商品房认购书并非购房合同的从合同，其成立和生效不依赖于购房合同的成立和生效。合同条款无论繁简，其成立要件应以法律能凭其条款予以确认和保护为准。只要合同内容确定、可能、合法、公平，并且当事人就此达成了合意，合同债权就可以有效成立。反之，合同债权就不能有效成立。因此，商品房认购书只要是表明了双方在将来时间洽谈购房合同的协议，就足以构成独立的合同。就可以推定开发商已经默示承诺保留该房至约定的时点不另行出售，因此双方无需就该房不得再向第三人出售做出特约；也能够推定要按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同，同样无需特约。
商品房认购书签订后，双方都有权要求对方按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同。如果将来双方经协商达成与商品房认购书内容不一致的购房合同，也并不会影响商品房认购书和购房合同的效力。
商品房认购书是否必须约定房号和单价？笔者认为，约定房号和单价并非确定认购的意思确定的必要条件。即使没有约定认购的房号和单价，认购的意思也是确定的。当然，这样的商品房认购书对开发商不能形成足够的义务。这样的商品房认购书如果约定了准买受人应当交付预约款，不签订购房合同预约款不退的规定显然是不具有法律效力的。
（二）商品房认购书的生效
在实践中，很多开发商为筹集建房资金，在未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户洽谈商品房认购书。这样的商品房认购书是否有效？一种观点认为，内部商品房认购书是无效的合同。其理由是，根据《城市房地产管理法》第四十四条规定， 商品房预售应当符合预售条件。根据商品房解释第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
广东省深圳市抗震救灾对口支援工作领导小组办公室


深圳市抗震救灾对口支援工作领导小组办公室关于印发《深圳市对口支援前方指挥部行政经费开支管理暂行办法》的通知

文号：深援办〔2008〕4号
各有关单位：

《深圳市对口支援前方指挥部行政经费开支管理暂行办法》已经市抗震救灾对口支援工作领导小组会议审议同意，现予印发，请认真贯彻执行。



深圳市抗震救灾对口支援工作领导小组办公室
二○○八年十月十四日

深圳市对口支援前方指挥部行政经费

开支管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为规范深圳市抗震救灾对口支援工作前方指挥部（以下简称前方指挥部）在甘肃受灾严重地区开展对口支援各项工作期间的财务管理和行政经费开支，控制行政经费支出规模，根据国家及深圳市有关费用开支标准，按照勤俭节约的原则，结合受灾严重地区实际情况，制定本办法。

第二条 本办法适用于深圳市抗震救灾对口支援工作领导小组12个援建专项工作组派驻甘肃省地震灾区工作的前方常驻工作组。

第三条 本办法所指行政经费主要包括差旅费、会议和业务招待费、办公用品和设备购置费以及其他日常行政经费。

第四条 在本办法执行过程中，前方常驻工作机构应严格遵守中央和地方有关财经法规和财务制度，并建立健全经费开支内部审核流程，加强对各类经费的管理工作。

第二章 差旅费

第五条 差旅费开支严格按照市财政部门制定的《深圳市市直机关和事业单位差旅费管理办法》执行。出差人员要按规定等级乘坐交通工具，凭据报销城市间交通费。未按规定等级乘坐交通工具的，超支部分自理。

第六条 出差人员住宿一般在三星级以下（含三星级），住宿费按照定点饭店的招标价格凭据报销。如出差地没有定点饭店，可根据不同职务级别在住宿开支标准的上限内报销住宿费，具体标准应参照《深圳市市直机关和事业单位差旅费管理办法》的有关内容。

第七条 出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干。包干标准为每人每天80元。出差人员由接待单位统一安排伙食的，不实行定额包干办法。

第八条 出差人员的公杂费实行定额包干，用于补助市内交通、文印传真、长途固话等支出，按出差自然（日历）天数每人每天50元。

第三章 会议和业务招待费

第九条 会议费管理的原则是：从严、务实、节俭，提倡会议不食宿；确需住宿的，应按规定开支。会议住宿费、伙食费、杂费的开支标准应参照我市会议费开支管理规定的分类和标准执行。

第十条 业务招待费的开支范围主要包括：国家部委、广东省和我市几套班子领导在甘肃省地震灾区视察工作期间的招待费用；兄弟省市有关援建部门和单位主要负责人在甘肃省地震灾区考察交流期间的招待费用。我市各部门工作人员在甘肃省地震灾区考察调研期间的食宿、交通等费用原则上按差旅费规定由各部门自行解决。招待对象在甘肃期间的住宿和用餐均安排在当地政府定点饭店，并按照实际发生费用凭据报销。业务招待费具体标准和程序参照《市直机关事业单位公务接待管理规定》（深办〔2004〕63号）执行。

第四章　办公用品和设备购置费

第十一条 前方指挥部所使用的日常办公用品和办公设备严格按照《深圳市市直党政机关公用设施配置标准》执行，原则上由后勤保障组统一购置。各工作组在领用办公用品和设备时需在《办公用品和设备领用表》上进行登记。因特殊情况，各工作组紧急购买办公设备的，事后根据经费审批权限规定报前方指挥部领导审批。

第十二条 所购置日常办公用品和办公设备应在我市财政部门制定的市直党政机关公用设施配置标准范围内，严禁超标购置。确因工作需要提高购置标准的，由前方指挥部核报市抗震救灾对口支援工作领导小组办公室审定。

第十三条 凡符合固定资产确认条件的办公设备须按照《深圳市抗震救灾对口支援工作前方指挥部固定资产管理办法》的规定进行统一管理和使用。

第五章　其他日常办公经费

第十四条 前方指挥部在援建工作期间发生的水电费、办公场所和宿舍租赁费、印刷费和其他日常办公经费参照我市财政部门制定的公用定额标准相应档次执行，根据当地实际情况实报实销。

第十五条 前方指挥部在援建工作期间发生的办公电话费、燃料费、车辆维修费，结合当地实际情况，本着勤俭节约的原则按实际需要开支，并凭据报销。

第六章　行政经费审批报销权限和流程

第十六条 前方指挥部行政经费报销审批权由办公会议、总指挥和副总指挥分级负责。具体审批权限如下：

审批级别
办公会议
总指挥
副总指挥

审批经费范围
2万元以上
0至2万元
0至1万元


第十七条 差旅费应在出差返回后5个工作日内按规定粘贴原始凭证，填写“差旅费报销单”，由工作组组长审核签字，后勤保障组审核，并按经费审批权限报副总指挥或总指挥审批后，由财务凭据报销。

第十八条 会议和业务招待费、办公用品和设备购置费和其他日常办公经费的报销必须严格执行有关财务规定，并填写“费用报销单”由工作组组长审核签字，后勤保障组审核，并按程序审批后，由财务凭据报销。

第十九条 报销人必须持有原始单据，包括：由税务部门印制的各类发票和财政部门印制的行政事业单位收费票据。对不合法的原始单据，财会人员有权不予报销。情况特殊确实无法提供正式票据凭证的费用，由经办人提出书面情况说明，见证人、工作组组长签字确认，并经总指挥审批后报销，并存好原始资料以备检查。

第二十条 借款的审批及标准：

（一）出差人员借款，必须先到后勤保障组领取并填写“借款审批单”，由工作组组长审核，经后勤保障组组长、副总指挥或总指挥审批后办理。前次借支在返回后超过七天无故未报销者，不得再借款；

（二）其他借款，如业务费、周转金等，借用现金的，填写“借款审批单”，借用支票的，填写“领用支票审批单”审批程序同第（一）项。业务费用借款一般应借用转帐支票，并在支票上写明限额。

第七章 附 则

第二十一条 本办法未尽事宜，参照我市财政部门制定的各项行政经费开支管理规定，并结合当地实际情况执行。

第二十二条 本办法自2008年7月起开始执行，至深圳市援建工作结束时自动终止。

第二十三条 本办法由市抗震救灾对口支援工作领导小组前方指挥部负责解释。