借新还旧效力分析及风险防范

蓝翔


内容提要：借新还旧作为商业银行常用的控制不良贷款余额、重新落实担保手续的方式，已取得合法地位，但在落实担保时具有较大风险，办理此类业务时应防范保证欺诈、恶意抵押、抵押在后、优先权等担保风险。
关键词：借新还旧 效力 风险防范


一、借新还旧概述

借新还旧作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人完善或加强担保，弱化即期贷款风险。但借新还旧在一定程度上对社会信用产生负面影响，企业“有借有还”的信用观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。
面对这样的风险，我们所要做的就是如何从法律上去认识和解决借新还旧中会出现的风险，及时的去防范和化解。

二、借新还旧的认定及其效力分析

借新还旧在性质上属于民事行为，因而认定商业银行与借款人是否是搞借新还旧，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明商业银行与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表示或意思联络。两者缺一不可。从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为较明显，查证起来比较简单，一般争议很小。但要证明商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示，并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果商业银行与借款人在贷款合同上写明借新还旧的，共同的意思表示昭然若揭，查证认定起来当然不成问题。但这种在合同中写明借新还旧的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据人民法院从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示：一、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。
商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示是借新还旧成立的要件，因此要避免简单将以下两种情况作为借新还旧处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷的；二是商业银行单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作借新还旧处理。
借新还旧的效力问题是商业银行和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到借新还旧主合同的效力，还影响到对借新还旧的担保合同的效力。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制，目前也没有事实证明借新还旧有社会危害性，如果借新还旧确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。
1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为有效，中国人民银行2000年9月25日公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的合法性予以承认，最高人民法院于2000年12月８日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条确定了借新还旧的合法性。
综上，借新还旧从不合法到合法，经历了漫长的历程。至今，借新还旧已不存在法律障碍，依法完善借新还旧中设立担保的手续，把好借新还旧中贷款对象的准入关口，面对保证人变更的情况以及抵押的再设定，认真区分不同情况，积极采取避险措施，做好贷款的保障工作，以确保银行的资产安全。

三、借新还旧中的担保风险及其防范

（一）、保证担保下借新还旧的风险及其防范
《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。因此对借新还旧的保证责任可以区别以下情况分别处理：
1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，由于借款人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是借新还旧，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此，改变贷款用途借新还旧的，即使保证人不知道贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果。
2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途、未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔呆帐。原本就不能收回的贷款，还让保证人保证，明显对保证人不公，让保证人在这种情况下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。
3、新贷的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。
在诉讼或仲裁中，保证人主张不知道主合同双方借新还旧的，应当举证。保证人的举证就是举主合同这个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的，应当由商业银行或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。
4、商业银行不直接贷款给原借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情况不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承担保证责任。因为该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一的情况；贷款人监督借款人贷款使用是权利而不是义务或职责，不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。当然，如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来，欺骗保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在商业银行控制下，新借款人没有真实地得到资金等情况。
在借新还旧的保证担保中，保证人是否知道贷款用途是借新还旧是关键，如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧，保证人已签字的应承担保证责任。相反如果只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真实用途，而写作其他，例如流转资金等，则新的保证人将可能不承担担保责任。商业银行在借新还旧时，应该坚持诚实信用的原则，应该告知保证人真实情况，在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或者流动资金贷款，不应该虚构贷款用途，防止欺诈的嫌疑。
（二）、抵押担保下借新还旧的风险及其防范
借款合同当事人协议借新还旧，因为合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。所以应防范下列风险：
1、不签抵押合同风险 借新还旧时仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，更不重新办理登记的做法导致新贷无第二还款来源，成为信用贷款。因此，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。
2、恶意抵押风险 借新还旧时变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押。为了保全资产各行在办理借新还旧时，对以前没有抵押的或担保物不足的，重新设立了抵押。按照《担保法》司法解释第６９条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”在此规定中，由于对“恶意串通”没有作进一步的解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准，这就在客观上给法院处理纠纷留下很大的空间，法官具有较大的自由裁量权，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识了。
鉴于这一实际情况，要防止构成“恶意抵押”。对新贷款将旧贷款的第三人保证更换为借款人自身财产设定抵押的，务必注意借款企业其他债务的到期情况和担保方式，避免构成《担保法司法解释》第６９条所规定的“恶意抵押”，被其他债权人申请撤消而变成“信用贷款”。
为了防范借新还旧中补办抵押手续而出现的风险，银行在办理借新还旧抵押贷款时应从谨慎原则出发，并在操作中注意如下问题。（１）、认真分析抵押人资产负债表，对企业的资产、负债结构状况仔细研究，合理确定抵押物数额。一般而言，拟向借款人提供的贷款占借款人资产之比例是多少，则可以要求借款人按此比例提供相应的财产作抵押。（２）、对抵押人到期债务进行审查。在抵押人有多个普通债权人且这些债务不到期的情况下，抵押人将大部分资产抵押给一个债权人并不违法，但在多个债权人存在且有到期债务的情况下，抵押行为就受到一定限制。因此，抵押人在设定抵押时银行应要求客户出具“到期债务清单”，一方面，在确定抵押财产时作为参考，即从抵押人的总资产中减去到期债务，其余份额的财产就可以设定抵押；另一方面，留作证据，以备今后发生纠纷时用以抗辩。（３）、在抵押人设定抵押物时，应要求客户提供明确具体的抵押物品，在合同中尽可能地将抵押物的名称、规格、处所、质量、购置时间、价格等相关内容具体化，禁止使用如“全部财产”、“一座楼”之类的模糊性词语。（４）、当第三人提供抵押担保时，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。（５）、合理确定抵押贷款额度，一般按抵押物价值的８５％确定贷款本金，避免因抵押率（贷款与抵押物价值之比）过低而给其他权人留下抗辩把柄。（６）、当发生抵押纠纷案件诉至法院后，银行应沉着应诉，要求被告或第三人承担“恶意串通”的举证责任、以抵押时抵押人的资产负债状况对其提出“将全部或者部分财产抵押给银行，造成丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益”进行积极地抗辩。对于享有撤销权的权利人并没有提起诉讼而被法院直接认定抵押无效的更应据理力争。
3、抵押在后风险 曾经有一企业先后与甲、乙两家银行发生信贷，均以同一财产抵押，甲银行在办理借新还旧时，因原借款抵押而向登记机关要求撤销登记，登记机关撤销后告诉甲行，由于该企业的此项财产已抵押给乙银行，不能重复抵押而不予以登记。虽然登记机关不予以登记的做法不合法，但甲银行的做法是不可取的，首先，甲银行在企业没有担保的情况下要求撤销抵押，使贷款成为信用贷款。其次，按照《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十八条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”，甲银行借新还旧，将本在先的抵押权变更为在后的抵押权，从而使乙银行的债权优先受偿，企业一旦没有第一还款来源，甲银行只能待顺序在先的抵押权人实现抵押权后才能获得清偿。因此，借新还旧一定要查清抵押物的抵押情况，在没有另外落实新贷担保的情况下，一定不能放弃旧贷的担保。
4、优先权风险 优先权风险是因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的风险。《税收征收管理法》确立了税权优先的原则，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，如果办理借新还旧时，借款人欠缴税款，则税权要优先于重新办理的抵押权。贷款行在办理有关手续前应该了解借款人的纳税情况，如果存在欠税情况，应当认真考虑是否借新还旧，不能办理借新还旧的，可给予借款人一定的还款宽限期或者寻求直接处置抵押物。《合同法》也确立了建设工程价款优先原则，即“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，如果借新还旧系用建设工程抵押的，应查明该建设工程是否拖欠建设工程价款以及与该建设工程相关的配套费用，如存在拖欠情况，计算抵押率时应予以考虑。
总之，如不能另行落实抵押手续的，就不应该办理借新还旧。只要债权未获完全清偿，抵押权人就可以就抵押物的交换价值优先获得清偿。
通过以上的分析，可以看到借新还旧前后相比较，借款人的信用规模没有变化，其本身的信用风险没有变化，但在第二还款来源方面隐藏着新的风险。因此商业银行如不得已实施借新还旧应当谨慎操作，绝不能勉强行事。


国家税务总局


国家税务总局关于印发《增值税一般纳税人纳税辅导期管理办法》的通知

国税发[2010]40号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局：
　　为加强增值税一般纳税人纳税辅导期管理，根据《增值税一般纳税人资格认定管理办法》第十三条规定，税务总局制定了《增值税一般纳税人纳税辅导期管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。

　　
　　 国家税务总局
　　 二○一○年四月七日


增值税一般纳税人纳税辅导期管理办法
　　
　　第一条 为加强增值税一般纳税人纳税辅导期管理，根据《增值税一般纳税人资格认定管理办法》（以下简称认定办法）第十三条规定，制定本办法。
　　第二条 实行纳税辅导期管理的增值税一般纳税人（以下简称辅导期纳税人），适用本办法。
　　第三条 认定办法第十三条第一款所称的“小型商贸批发企业”，是指注册资金在80万元（含80万元）以下、职工人数在10人（含10人）以下的批发企业。只从事出口贸易，不需要使用增值税专用发票的企业除外。
　　批发企业按照国家统计局颁发的《国民经济行业分类》(GB/T4754-2002)中有关批发业的行业划分方法界定。
　　第四条 认定办法第十三条所称“其他一般纳税人”，是指具有下列情形之一的一般纳税人：
　　（一）增值税偷税数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在10万元以上的；
　　（二）骗取出口退税的；
　　（三）虚开增值税扣税凭证的；
　　（四）国家税务总局规定的其他情形。
　　第五条 新认定为一般纳税人的小型商贸批发企业实行纳税辅导期管理的期限为3个月；其他一般纳税人实行纳税辅导期管理的期限为6个月。
　　第六条 对新办小型商贸批发企业，主管税务机关应在认定办法第九条第（四）款规定的《税务事项通知书》内告知纳税人对其实行纳税辅导期管理，纳税辅导期自主管税务机关制作《税务事项通知书》的当月起执行；对其他一般纳税人，主管税务机关应自稽查部门作出《税务稽查处理决定书》后40个工作日内，制作、送达《税务事项通知书》告知纳税人对其实行纳税辅导期管理，纳税辅导期自主管税务机关制作《税务事项通知书》的次月起执行。
　　第七条 辅导期纳税人取得的增值税专用发票（以下简称专用发票）抵扣联、海关进口增值税专用缴款书以及运输费用结算单据应当在交叉稽核比对无误后，方可抵扣进项税额。
　　第八条 主管税务机关对辅导期纳税人实行限量限额发售专用发票。
　　（一）实行纳税辅导期管理的小型商贸批发企业，领购专用发票的最高开票限额不得超过十万元；其他一般纳税人专用发票最高开票限额应根据企业实际经营情况重新核定。
　　（二）辅导期纳税人专用发票的领购实行按次限量控制，主管税务机关可根据纳税人的经营情况核定每次专用发票的供应数量，但每次发售专用发票数量不得超过25份。
　　辅导期纳税人领购的专用发票未使用完而再次领购的，主管税务机关发售专用发票的份数不得超过核定的每次领购专用发票份数与未使用完的专用发票份数的差额。
　　第九条 辅导期纳税人一个月内多次领购专用发票的,应从当月第二次领购专用发票起，按照上一次已领购并开具的专用发票销售额的3%预缴增值税，未预缴增值税的，主管税务机关不得向其发售专用发票。
　　预缴增值税时，纳税人应提供已领购并开具的专用发票记账联，主管税务机关根据其提供的专用发票记账联计算应预缴的增值税。
　　第十条 辅导期纳税人按第九条规定预缴的增值税可在本期增值税应纳税额中抵减，抵减后预缴增值税仍有余额的，可抵减下期再次领购专用发票时应当预缴的增值税。
　　纳税辅导期结束后，纳税人因增购专用发票发生的预缴增值税有余额的，主管税务机关应在纳税辅导期结束后的第一个月内，一次性退还纳税人。
　　第十一条 辅导期纳税人应当在“应交税金”科目下增设“待抵扣进项税额”明细科目，核算尚未交叉稽核比对的专用发票抵扣联、海关进口增值税专用缴款书以及运输费用结算单据（以下简称增值税抵扣凭证）注明或者计算的进项税额。
　　辅导期纳税人取得增值税抵扣凭证后，借记“应交税金——待抵扣进项税额”明细科目，贷记相关科目。交叉稽核比对无误后，借记“应交税金——应交增值税（进项税额）”科目，贷记“应交税金——待抵扣进项税额”科目。经核实不得抵扣的进项税额，红字借记“应交税金——待抵扣进项税额”，红字贷记相关科目。
　　第十二条 主管税务机关定期接收交叉稽核比对结果，通过《稽核结果导出工具》导出发票明细数据及《稽核结果通知书》并告知辅导期纳税人。
　　辅导期纳税人根据交叉稽核比对结果相符的增值税抵扣凭证本期数据申报抵扣进项税额，未收到交叉稽核比对结果的增值税抵扣凭证留待下期抵扣。
　　第十三条 辅导期纳税人按以下要求填写《增值税纳税申报表附列资料（表二）》。
　　（一）第2栏填写当月取得认证相符且当月收到《稽核比对结果通知书》及其明细清单注明的稽核相符专用发票、协查结果中允许抵扣的专用发票的份数、金额、税额。
　　（二）第3栏填写前期取得认证相符且当月收到《稽核比对结果通知书》及其明细清单注明的稽核相符专用发票、协查结果中允许抵扣的专用发票的份数、金额、税额。
　　（三）第5栏填写税务机关告知的《稽核比对结果通知书》及其明细清单注明的本期稽核相符的海关进口增值税专用缴款书、协查结果中允许抵扣的海关进口增值税专用缴款书的份数、金额、税额。
　　（四）第7栏“废旧物资发票”不再填写。
　　（五）第8栏填写税务机关告知的《稽核比对结果通知书》及其明细清单注明的本期稽核相符的运输费用结算单据、协查结果中允许抵扣的运输费用结算单据的份数、金额、税额。
　　（六）第23栏填写认证相符但未收到稽核比对结果的增值税专用发票月初余额数。
　　（七）第24栏填写本月己认证相符但未收到稽核比对结果的专用发票数据。
　　（八）第25栏填写已认证相符但未收到稽核比对结果的专用发票月末余额数。
　　（九）第28栏填写本月未收到稽核比对结果的海关进口增值税专用缴款书。
　　（十）第30栏“废旧物资发票”不再填写。
　　（十一）第31栏填写本月未收到稽核比对结果的运输费用结算单据数据。
　　第十四条 主管税务机关在受理辅导期纳税人纳税申报时，按照以下要求进行“一窗式”票表比对。
　　（一）审核《增值税纳税申报表》附表二第3栏份数、金额、税额是否等于或小于本期稽核系统比对相符的专用发票抵扣联数据。
　　（二）审核《增值税纳税申报表》附表二第5栏份数、金额、税额是否等于或小于本期交叉稽核比对相符和协查后允许抵扣的海关进口增值税专用缴款书合计数。
　　（三）审核《增值税纳税申报表》附表二中第8栏的份数、金额是否等于或小于本期交叉稽核比对相符和协查后允许抵扣的运输费用结算单据合计数。
　　（四）申报表数据若大于稽核结果数据的，按现行“一窗式”票表比对异常情况处理。
　　第十五条 纳税辅导期内，主管税务机关未发现纳税人存在偷税、逃避追缴欠税、骗取出口退税、抗税或其他需要立案查处的税收违法行为的，从期满的次月起不再实行纳税辅导期管理，主管税务机关应制作、送达《税务事项通知书》，告知纳税人；主管税务机关发现辅导期纳税人存在偷税、逃避追缴欠税、骗取出口退税、抗税或其他需要立案查处的税收违法行为的，从期满的次月起按照本规定重新实行纳税辅导期管理，主管税务机关应制作、送达《税务事项通知书》，告知纳税人。
　　第十六条 本办法自2010年3月20日起执行。《国家税务总局关于加强新办商贸企业增值税征收管理有关问题的紧急通知》（国税发明电[2004]37号）、《国家税务总局关于辅导期一般纳税人实施“先比对、后扣税”有关管理问题的通知》（国税发明电[2004]51号）、《国家税务总局关于加强新办商贸企业增值税征收管理有关问题的补充通知》（国税发明电[2004]62号）、《国家税务总局关于辅导期增值税一般纳税人增值税专用发票预缴增值税有关问题的通知》（国税函[2005]1097号）同时废止。