海南省海口市人民政府


海口市人民政府关于修改《海口市投资和购房办理入户暂行办法》的决定

　（１９９８年１２月８日　海口市人民政府令第２６号）


　　市政府决定对《海口市投资和购房办理入户暂行办法》作如下修改：


　　一、第四条修改为：“本办法所指的购房为购买开发商、中间商手中空置的商品房。被购买的商品房只能为购买者提供一次将户口迁入为本市城市户口优待。”


　　二、第五条修改为：“符合投资入户条件的投资者，须持投资证明文件，经市商贸经济合作部门核准，到公安机关户籍部门审核办理入户。符合购房入户条件的购房者，须持有关购房证明文件及房产证，经市房产管理部门核准，到公安机关户籍部门审核办理入户。符合捐赠入户条件的捐赠者，属华侨、港澳台同胞、外国人的，分别由市外事侨务、台湾事务部门核准；属国内单位的，由市民政部门核准，然后持捐赠者证明文件和有关资料，到公安机关户籍部门审核办理入户。
　　入户对象属农业户口的，准予办理农转非。
　　投资入户对象，应当是投资者本人或其亲属，或所属单位的管理或业务骨干。”


　　三、第六条修改为：“投资本市福利事业、公益事业、教育事业、高新技术、信息产业的投资者，其投资额在人民币５０万元（含等值外币，下同）可办理２人入户。在此基础上，每增加投资人民币１５万元，增加１人入户。”


　　四、第七条修改为：“投资本市基础设施建设、开发性农业、工业项目的投资者，其投资额在人民币５０万元的可办理１人入户。在此基础上，每增加投资人民币３０万元，增加１人入户。”


　　五、第八条修改为：“投资本市旅游业的投资者，其投资额在人民币１５０万元可办理１人入户。在此基础上，每增加投资人民币８０万元，增加１人入户。”


　　六、第九条修改为：“凡单位和个人在本市向开发商或中间商购买商品房的（含写字楼和住宅），每购买建筑面积２５平方米商品房可办理１人入户，每增加购房２５平方米，增加１人入户。
　　购房入户应提交下列文件、证件：
　　（一）房屋所有权证；
　　（二）购房合同；
　　（三）开发商或中间商营业执照副本复印件。”


　　七、第十条第二款修改为：“捐赠额在人民币２０万元（含款、物）的捐款者，可办理１人入户。”


　　八、增加一条作为第十一条：“凡符合本办法入户者，一律免交城市基础设施增容费。”其后条文顺序依次顺延。

【内容摘要】我国已于2007年制定了企业破产法，同时最高人民法院于2011年制定了相应的司法解释，但当前我国经济发展已处在产业结构调整的紧要关头，许多企业在经济升级的潮流中难免会退出经济的舞台，而企业退出市场经济的途径之一是依照破产法的规定进行破产清算，但在破产法施行的过程中，目前企业的破产清算已经暴露了部分问题，本文着眼于在作为保证人破产的情况下，身为债权人如何依法在保证人破产的情况维护自己的合法权益。
【关键词】保证人 破产程序 清算 债权人

一、问题的提出及意义
破产法是市场经济国家最为重要的法律之一，对市场经济秩序起到关键性的保障作用。随着我国市场经济的不断发展，企业破产案件逐渐增加，《中华人民共和国企业破产法》于2007年6月1日起正式施行后，在平衡债权人和债务人利益，稳定市场经济秩序方面存在重大意义。但是，在施行过程中，其也暴露出一些亟待解决的问题。根据现行破产法的规定，保证人只有在破产宣告前就已经判决确认的担保债权才能成为破产债权。 那么，作为保证人进入破产清算程序后，未经判决确认的债权能否参与债权申报、破产财产的分配？以及诉讼或仲裁管辖如何确定等问题进行探讨。
二、在保证人破产的情况下，债权人向人民法院或仲裁机构起诉债务人及保证人，该如何确定管辖机构。
笔者最近遇到一个案例：保证人进入破产清算，债权人与主债务人就管辖约定了仲裁方式，于是债权人对债务人、保证人向仲裁机构提起仲裁，作为保证人的破产管理人根据《企业破产法》第二十一条的规定向仲裁机构提出管辖异议，同时要求受理破产的法院向仲裁机构发函要求移送案件。根据《企业破产法》第二十一条的规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”在破产程序进行中，可能会发生与破产案件相关的许多诉讼或仲裁案件，为了更好的处理与破产有关的案件，提高破产进展的速度，我国才制定了上述法律规定。那么是否所有与破产有关的涉诉的案件均必须移送给受理破产申请的法院呢？管辖级别又该如何确定？认为应该区分不同情况。
第一，在保证人破产的情况下，如果债权人向人民法院起诉债务人及保证人，依照上述规定，无论债权人起诉的标的大小，均应移送给受理破产申请的人民法院审理。因为上述规定属管辖恒定，已不再区分案件标的大小，对于破产案件的民事诉讼已经突破了固有的管辖原则，之所以这样规定是便于提高处理破产案件的进程速度，有利于人民法院理清破产人的债权债务。
第二，在保证人破产的情况下，如果债权人与债务人约定了仲裁管辖，而保证人与债权人未就管辖进行任何约定，根据担保法的司法解释，从合同的管辖应依据主合同的管辖而定，也就说仲裁机构有权对上述案件进行管辖。与《企业破产法》第二十一条的规定不存在冲突，笔者从当事人意思自治原则、企业破产法的体系上以及民事诉讼与仲裁的关系上进行分析。理由如下：
首先，在保证人破产的情况下，债权人与主债务人就管辖方式约定了仲裁的情况下，保证人无权要求将案件移送给受理破产申请的法院，因为仲裁机构之所以取得管辖是基于债权人与主债务人的约定，这是双方当事人的意思自治表现，如果将该案件移送，那么将否定双方当事人的意志，用从合同的法律关系否定主合同的法律约定，不利于市场交易的稳定，并将严重加重当事人的诉累。
其次，从企业破产法的第二十条：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”及第二十一条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”的规定可以看出，企业破产法的立法者明显区分了民事诉讼与仲裁之间的关系，即民事诉讼与仲裁是解决纠纷的两种完全不同的机制，不能等同。
最后，我国分别制定了《民事诉讼法》及《仲裁法》，为何分开制定两部法律，这正是出于民事诉讼与仲裁是完全不同的两大纠纷解决机制。一个带有浓重的公权力色彩，一个是经许可成立的民间组织。二者的解决法律纠纷程序存在重大差异，存在严重的排斥性。
因此，《企业破产法》第二十一条的规定只是针对有关债务人涉诉民事诉讼的，在债权人与债务人、保证人约定仲裁的情况下，仲裁机构无需向受理破产申请的法院移送案件。
三、保证人破产后，债权人所享有债权是否能够确认为破产债权。
破产债权既可以是现实已经存在的债权，也可以是或然债权。在债权人对债务人的债权是现实已存在的债权情况下，当债务人破产时，债权人当然可以申报债权。而保证债权是或然债权，在保证债权中，有区分一般保证债权和连带保证债权。在一般保证中，保证人承担保证责任的前提是主债务人的财产执行完毕前不足以清偿债务。在连带责任保证中，债权人可以随时要求保证人履行清偿债务的义务。但无论对于一般保证债权还是连带保证债权，保证人是否承担保证责任以及承担多大的保证责任均存在不确定性。那么当保证人破产时，身为债权人能否申报债权并确认为破产债权呢？
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第1款第（10）项的规定：“债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任；”根据上述法条的规定，凡是债权人没有取得确定保证责任的生效法律文书而申报债权的，不得作为破产债权。因此仅承认已经得到债权确认数额的或然债权才属于破产债权，也就是将或然债权变为现实债权后，才属于破产债权。所谓的或然债权确定为现实债权，就是要求以生效的法律文书确定下来。上述规定存在一个令人不可理解的矛盾，如果破产债务人为一般保证人的，那么只有在司法机关无法执行主债务人财产的情况下，破产债务人才承担保证责任。也就是说，在司法机关判决主债务人承担还款义务，一般保证人承担一般保证责任，在司法机关未就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，此时，作为破产的一般保证人是否需要最终承担保证责任尚不确定，换句话说，虽然一般保证责任已被生效法律文书确定，但是作为破产的一般保证人承担该保证责任存在一定的或然性。
但是笔者认为上述规定存在一刀切的情况，在破产宣告后，虽然债权人享有依法申报债权的权利，但却不能成为破产债权，保证的目的所在是为了保证债权能够得到充分的偿还，按照上述规定，保证担保已经完全失去了本质意义。其次，在主债务人没有任何有效资产的情况下（譬如现在的贸易公司之类的空壳公司），而保证人存有资产，但又破产的情况下，上述规定使得在破产宣告前未经审判确认的债权成为一纸空文，对于债权人来说无疑是丧失了最后一根救命的稻草。这对于债权人来说是不公平的。
鉴于上述情况，笔者认为应该区分不同的情况：
笔者认为在保证人为一般保证责任的情况下，债权人可以申报债权，但是不能作为破产债权，因为一般保证责任的担保人在债务人的财产未彻底执行完毕之前，一般保证人无需承担保证责任，保证责任长期处于无法确定的情况下，这无疑会给破产企业的清算带来负面的影响，不利于快速推进破产企业清算程序的进行，当然符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第1款第（10）项规定的一般保证责任除外。
但在保证人为连带责任保证的情况下，此时债务人与保证人所承担的权利义务均是同等的，作为债权人可以随时要求任何一方履行还款的义务，从该角度上讲，债务人与保证人的主体地位相对于债权人是一致的。因此，笔者认为：
第一，在连带保证人破产时，连带保证人的诉讼或仲裁在破产程序开始前已经发生，但尚未取得生效法律文书的，债权人可以申报为临时破产债权，人民法院待诉讼终结后依照法院判决仲裁裁决结果确定相应数额。诉讼终结前破产财产分配已经开始的，可由破产管理人在破产财产分配时按破产债权清偿比率进行预留。
第二，连带保证人破产时，债权人与债务人、连带保证人之间的债权债务关系未形成诉讼或仲裁的，债权人仍可以向破产管理人申报债权。如果主债务已经到期，人民法院应当按照《破产法》的相关规定对该债权进行审查，如债务人或者其他债权人提出异议，则应按债权确认程序进行确认。如主债务还未到履行期的，因连带保证人是否承担保证责任尚不确定，此时应先确认为临时破产债权，待主债务到期后再确定为正式的破产债权。如果主债务在破产财产分配时仍未到履行期的，人民法院应对债权人可能在破产分配中受偿的数额进行预留。
无论是破产法还是担保法，均是以维护债权人的利益为出发点，连带保证债权在未被确定为现实债权前，将其确定为临时债权或对其所应有的份额进行预留，有利于保护债权人的利益，这也是为了最大程度的发挥担保制度的作用，同时也体现了破产情况下公平参与分配的权利。
综上，笔者以为，根据现行破产法的规定，不能足以保证债权人的利益，建议立法者对上述规定予以修改，并根据司法实践的情况予以增加相应的条款，才能更好的维护社会经济的发展。

参考文献：
1、参考书目（著作）：邢立新：《最新企业破产法实务精答》，法律出版社，2007年6月。
2、参考书目（著作）：李国光：《新企业破产法条文释义》，人民法院出版社，2008年2月。
3、参考书目（论文）：李永军：我国《企业破产法》上破产程序开始的效力及其反思，北大法律信息网，2011年。

（作者：邵有 作者单位：江西华星律师事务所）