违约能否构成犯罪？
------一起侵犯商标专用权案例分析

朱妙春 詹锐 李媚

企业A系FH牌注册商标所有人，其与制造企业B签订商标使用许可合同，许可企业B制造并销售FH牌商品，企业B在经营活动中，违反了商标使用许可合同中有关商品生产数量及销售方式的约定，向贸易企业C销售了FH牌商品，企业C将FH牌商品出口。随后，企业A发现了企业B与C销售FH牌商品的行为，遂向公安机关举报，要求司法机关按照假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪追究企业B与C的刑事责任。
本案的争议焦点在于，企业B违反商标使用许可合同制造并销售FH品牌商品的行为，是否属于刑法及相关司法解释规定的“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”， 应当依照假冒注册商标罪追究刑事责任的行为？第三人企业C购买并销售该违约生产的商品的行为，是否属于刑法及相关司法解释规定的“销售明知是假冒注册商标的商品”， 应当依照销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任的行为？ 对此，有三种观点：
第一种观点认为，刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”的含义应当作广义解释，只要是违反了注册商标权所有人的意思表示，包括尽管与注册商标所有人签订了商标使用许可合同，但违反该合同的情况，均应当视为“未经注册商标所有人许可”，故企业B构成假冒注册商标的商品罪；第三人企业C购买并销售使用了该FH牌商标的商品的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪的行为。
第二种观点认为，“未经注册商标所有人许可”的含义不宜作扩大化解释，企业B与注册商标所有人企业A签订商标使用许可合同在先，随后违反该商标使用许可合同的行为性质属于民事违约行为，与刑法及相关司法解释规定的“未经注册商标所有人许可”有本质的区别，其使用（制造并销售）该FH牌商标的行为不应当构成刑法及相关司法解释中规定的假冒注册商标罪，第三人企业C购买并销售使用了该FH牌商标的商品的行为不应认定为销售假冒注册商标的商品罪的行为。
还有一种折衷的观点认为，在双方签订了商标使用许可合同的情况下，对该合同的违反是否视为刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”的情形应当结合具体的案情分析而定，如违反合同的行为是否构成根本违约？是违反了有关产品品质的约定还是关于生产数量、销售方式的约定？违约涉及金额在整个合同中所占的比重？该合同条文对此类违约行为如何定性？等等。同样，应当依据行为人的违约行为性质来判断第三人企业C购买并销售使用该注册商标的商品行为是否属于刑法及相关司法解释中规定的“销售假冒注册商标的商品”。
笔者赞同第二种观点，其理由如下：
第一，法无明文规定不为罪，民事合同违约不应构成犯罪。
企业B使用FH牌注册商标是经过注册商标所有人企业A的许可，双方签订了商标使用许可合同，该合同是民事合同，违反商标许可合同的实质是违反民事合同，违反民事合同应当承担民事责任，承担刑事责任显然没有法律依据。在我国法律体系中，无论是刑法，还是民法通则及合同法，都没有违反民事合同构成犯罪，应当承担刑事责任的规定 。根据刑法罪行法定原则，法无明文规定不为罪，故被许可方违反商标许可合同，不应承担刑事责任。
第二，企业B违反商标使用许可合同的行为不具有犯罪的社会危害性。
目前，在我国刑法学界，对于知识产权犯罪的定义有很多，一般认为，知识产权犯罪，是指我国刑法所规定的，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理制度和知识产权权利人的合法权益，情节严重的行为。我国刑法分则将侵犯知识产权罪单独作为一节归类在破坏社会主义市场经济秩序罪中，知识产权犯罪不仅侵害了知识产权权利人的利益（如专利权、商标专用权等），还违反了知识产权法律制度和管理制度、扰乱了市场经济秩序、危害了国家经济增长，即知识产权犯罪的客体是复杂客体。假冒注册商标的行为，一般表现为两种形式：一是假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品，即行为人在自己生产、销售的同种类合格产品上假冒他人的注册商标；二是假冒他人注册商标的商品同时又是伪劣商品，即行为人在自己生产、销售的伪劣商品上，假冒他人同种类商品的注册商标。前述两种情况的假冒行为不仅侵害了商标所有人的商标专用权，侵犯了消费者的合法权益，还违反了国家商标管理制度、扰乱了市场经济秩序，上述行为情节严重的，即构成假冒注册商标罪。
本文讨论的案例中情形则明显不属于前述两种情况，企业A与企业B双方签订了商标使用许可合同，制造生产FH牌商品的行为经过注册商标所有人企业A的许可，该授权的事实是客观存在的，受法律保护的，同时企业B生产制造的商品是“真品”，并非“假冒品”，即商品的原始来源是合法的，即使后续存在违反许可合同的情况，在一定程度上侵害了注册商标所有人的商标专用权，也只属于民事违约行为，这种违约行为没有违反国家的商标管理制度、扰乱市场经济秩序，更没有侵犯消费者的合法权益，故该行为显然不具备犯罪的本质特征社会危害性，从打击假冒注册商标罪犯罪活动的立法本意来看，该行为不构成犯罪。
第三，不能机械地理解刑法及相关司法解释中“经过注册商标所有人许可”的含义，将任何违反商标使用许可合同的行为均视为“未经注册商标所有人许可”的涉嫌犯罪行为。
注册商标所有人与行为人签订商标使用许可合同，许可行为人使用其注册商标的含义是广泛的，首先就表现为注册商标所有人“同意使用”的意思表示，即授权被许可方使用（包括制造、销售等）其注册商标。其次还有更广泛的含义，即注册商标所有人通过使用许可合同的约定，约定合同双方的权利义务，确保被许可方使用其商标的商品品质，确保双方的收益。经过授权许可生产的商品，其生产制造销售过程中均受商标使用许可合同的约束，受注册商标所有人指导，商品的产品规格、质量、品质、商标标识等一般都受注册商标权所有人控制，使被许可方生产的商品与注册商标所有人的品牌商品保持一致，签约双方对此都负有合同义务。一旦商标使用许可合同成立生效，即表示被许可方有权使用该注册商标，其使用行为授权合法性都已确定无疑，至于在何种程度上的使用，充其量是违约而已。
在与之类似的还有出版行业中的委托印刷合同，出版发行单位委托印刷单位依照图书母版印刷图书的，印刷单位违反双方合同超额印刷，超出部分的书籍，在出版界被称之为“盗印图书”，以与未经专有出版权人授权而印刷“盗版图书”的行为相区别。盗印图书方一般要承担民事违约责任，同时由文化主管部门追求其行政责任，而“盗版图书”的行为则往往会构成犯罪。
第四，将违反商标使用许可合同行为认定为犯罪，不利于维护刑法的严肃性，不利于维护经营者的合法权益。
注册商标所有人与被许可方签订的商标使用许可合同是一类专业性较强的民事合同，其内容一般应当包括许可使用得商标及其注册证号、许可使用的商品范围、许可使用的期限、商标标识提供方式、商品（服务）质量监督条款，商品（服务）表明双方名称、产地条款等，对这些事宜如果约定不清，或者存在重大误解，极易出现客观上被许可人违约的情形，商标使用许可合同约定的条款较多，涉及到方方面面，从品牌商业运作到具体的生产制造过程，被许可方在合同履行过程中，也容易在细节上违反某些规定。另外双方在签订商标使用许可合同时，许可人一般处于优势地位，合同中可能存在显示公平的条款，从而造成合同实施过程中被许可方违约发生。由此可见，合同双方尤其是被许可方违反商标使用许可合同的情况在生活实践中会经常发生。民事合同的履行发生纠纷，应当通过民事程序进行解决，例如，当事人可以行使撤销权及不安抗辩权，依据合同法主张许可合同无效，要求变更或者撤销合同等等，通过民事程序足以解决问题，以维护其合法权益。相反，如果一旦被许可方涉嫌违反商标使用许可合同中的任何条款，都认定为刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”，进而通过刑事程序来追究其假冒注册商标的商品罪的刑事责任，这就无异于滥用国家司法权，侵害经营者的合法权益，这显然是荒谬的。那么是否应当根据被许可方违反商标使用许可协议的具体情形判断是否承担刑事责任呢？笔者认为这也是不恰当的，且不说对民事合同的违约行为追究刑事责任没有法律依据，即使存在法律依据，又依据何种标准来认定哪种程度的违约行为是构成犯罪？这种不确定性会严重影响刑法的严肃性，危害社会稳定。
第五，违反商标使用许可合同构成犯罪，与国际上的商标保护制裁标准不相一致，也不符合目前我国司法实践中的做法。
我国保护知识产权的标准应当与国际接轨，但是也应结合我国国情，建立适合我国现状的知识产权保护制度，保护力度不宜高出发达国家的标准。从目前国内外的司法实践来看，未见有违反商标使用许可协议构成犯罪的先例。2004年我市某区检察院对一例违反商标使用许可合同，擅自生产将某品牌的领带、皮带、皮包等商品向外销售的行为以假冒注册商标罪提起公诉，经相关方面研究后，最后检察院做出撤诉决定，告知商标权人通过民事程序解决纠纷，尽管这一案例所涉及的注册商标系由外国企业所有，但是法律面前人人平等，中国国内企业之间的商标纠纷案件也应当依照同样的法律原则进行处理，否则将招致在我国营业的外国企业及个人就其享受的“国民待遇”提起异议。
综上，企业B制造并销售FH牌商品的行为不属刑法及相关司法解释中规定的假冒注册商标行为，不应定性为假冒注册商标罪的行为。企业C从B处购买并出口该FH牌商品的行为当然也不属刑法及相关司法解释中规定的销售假冒注册商标的商品的行为，因而也就不能追究其刑事责任。相关权利人可以通过民事程序追究违约人及侵权人的民事责任。
侵犯知识产权犯罪作为法定犯罪，随着科技进步与市场经济的发展，其外延存在着不断扩展的趋势，此种不确定状态导致知识产权领域内的行为模式不断翻新，而刑法对法定犯罪的规定却是相对稳定的，如何达到两者之间的平衡，在保护知识产权权利人合法利益的同时，也维护好经营者跟消费者的合法权益，值得我们认真研究。目前，我国市场经济蓬勃发展，许可使用注册商标的商业行为日渐增多，出现违犯商标使用许可合同引起纠纷也屡见不鲜，对此我们呼吁立法机关尽快完善相关法律规定，以填补这一法律空白。

(作者朱妙春、詹锐、李媚均系上海执业律师）
贵州省贵阳市城乡建设委员会/贵阳市档?


贵阳市城市建设档案管理暂行办法
贵阳市城乡建设委员会/贵阳市档案局



（1987年9月20日贵阳市人民政府批准）

第一章 总 则
第一条 为了加强我市城市建设档案（以下简称城建档案）的管理工作，适应城市建设事业发展的需要，根据国务院批准发布的《科学技术档案工作条例》制定本办法。
第二条 城建档案是在城市规划、建设、管理等活动中形成的应当归档保存的图纸、图表、文字材料、计算资料、照片、影片、录象、录音带等科技文件材料的总称。它是城市建设的真实记录和城市发展的历史记载，是进行城市规划、建设、管理的重要依据。
第三条 城建档案管理工作，是城市建设工作的重要组成部份。各建设、设计、施工单位及其专业主管机关应把城建档案材料的形成积累整理和归档纳入科技管理工作之中，列入科技人员的职责范围。
第四条 按照国家集中统一管理科技档案的基本原则和重要城建档案多套、分存管理的要求，本市城建档案工作实行统一领导，统一制度，分级管理。
第五条 贵阳市城建档案馆是市人民政府所属的城建科技事业单位。由市城乡建设委员会归口领导，业务由市档案局指导，它的主要任务是：
1．收集和保管全市永久和长期保存的城建档案资料；
2．对接收、征集进馆的档案进行分类、编目、登记和加工整理；
3．根据城市规划、建设、管理和研究工作的需要，整理汇编有关资料；
4．对全市各单位的城建档案工作进行监督、检查和指导并参加重要工程的竣工验收；
5．开展城建档案的利用工作，为全市规划、建设、管理提供咨询服务。

第二章 城建档案的归档范围和要求
第六条 为确保城建档案的完整、准确、凡贵阳辖区有关单位都有责任无偿地、及时地向市城建档案馆移交下列档案资料：
1．城乡勘察测绘档案：各种比例尺的地形图、航测照片测量成果，地质和水文地质钻探等方面的图表和文字材料；
2．城市基础档案：城市历史沿革、城市人口、城市经济、地名、地质、地震、水文、气象、资源、统计资料等；
3．城市规划：城市现状、总体规划、长期规划、近期规划、详细规划、工程规划、专业规划的图纸、图表、数据、照片、说明书、审查记录及上级指示等材料；
4．市政建设工程档案：城市道路（含广场）、桥梁、涵洞、雨污排水、河道防洪堤坝等工程现状图、竣工图和文字材料的说明；
5．房屋地产档案：房屋管理、新建、拆迁、维修、房屋异动，土地征用、划拨和地籍，建筑管理等方面的图纸和文字材料等；
6．公用事业工程档案：自来水水源工程、供水管线、贮水构筑物、路灯照明、公共交通、供热、供气等工程的现状图、竣工图和文字资料等。
7．园林、名胜古迹档案：保护区、公园、动物园、苗圃、名木古树、城市绿化、城市雕塑、古建筑（含碑、刻、墓）庙宇、楼阁、博物馆、纪念建筑物等方面的现状图、竣工图、修缮记录和文字材料等；
8．交通运输档案：公路、铁路、站场、桥梁和机场等方面的现状图、竣工图和文字材料；
9．环境保护档案：“三废”环境普查、环境监测、治理规划，治理工程图和文字资料，城市环境质量评价等；
10．人防工程档案：重要的地下干道、地下工程和平战结合工程及设施的规划、现状图、竣工图和文字材料等；
11．电业、邮电设施档案：电力、电讯、广播、电视设施以及地上、地下电缆线路的现状图、竣工图和文字材料等；
12．工业建筑档案：重要工厂和库栈的平面图、主要建筑工程的竣工图和文字材料等；
13．民用建筑档案：科研及党政机关办公楼、礼堂、影剧院、体育场（馆）、图书、档案馆、文化宫、青少年宫、民族宫、展览馆、宾馆、医院、学校、旅游建筑、商店等主要建筑和重要住宅的竣工图和文字资料等；
14．城建科研档案：城市建设的专题论著、研究报告、新技术、新工艺的图纸和文字材料等；
15．其他重要工程的图纸、图片和文字材料等。
第七条 凡移交的城建档案应做到：
1．纸张优良、字迹工整、图象清晰、齐全完整、核对无误。
2．卷内目录、页号、备考表填写齐全，并说明密级、保管期限。
3．图纸、文字材料一律用线绳装订。
4．应当是：原件或正本复制件（不得用园珠笔复写）。
第八条 凡应进馆的档案，不得少于三份，即送城建档案馆一份，主管部门一份，建设单位自存一份；不需进馆的一般工程档案由主管单位分别保管，每年底将档案目录报城建档案馆一份，以供查对。

第三章 城建档案的分级管理
第九条 本市城建档案实行分级管理。
第十条 市城建档案馆必须建立健全管理制度，认真执行国家保密规定，做好档案的收集整理、保管和统计，以保证其完整、准确、安全和有效利用。
一、市城建档案馆接收和保管重要和城建档案，实行重点综合管理（市管城建档案具体对象另文明确）。
二、城市建设各专业局和所属专业单位，对本系统、本单位的专业工程档案实行统一管理。
三、各区城建管理部门，负责管理本区所属建设工程和村镇建设档案以及本地区有关的城建档案。
四、各建设单位和工程设施的维护、管理单位、不论工程大小，都应根据工程设施维护、管理的需要，收集和保管好竣工档案。
第十一条 各单位应加强城建档案的管理工作，建立健全管理机构，由总工程师或主管生产的负责人领导。配备素质好具有专业知识的专职或兼职档案干部，具体负责管理本单位的城建档案工作。
第十二条 各单位应根据《科学技术档案工作条例》和本办法，结合本单位的实际，制定城建档案的立卷、归档、借阅、保密级别和保管期限等管理办法和制度。由本单位档案机构保管的城建档案，任何部门和个人都不得私自保存。
第十三条 当建筑物、构筑物移交新的管理单位时，其档案必须随同移交，防止丢失。
凡停建缓建工程形成的档案，由建设单位收集齐全，负责保存，不得散失。
撤销、变动单位的城建档案，应向上级有关部门移交，并将变动情况通知市城建档案馆备案。
要销毁的城建档案，必须造册，经单位领导和主管工程师审定，报主管机关批准，送市城建档案馆备案。

第四章 竣工图的编制与报送
第十四条 凡在本市辖区内建设的所有地上、地下工程，均需按照原国家建委1982年2月2日颁发的《关于编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定》编制竣工图。
1．建设单位与设计、施工单位签订合同时，必须包括编制竣工图的内容，工程验收时，要把完成竣工图作为工程验收的条件之一。施工单位要在交工验收时，将竣工图送交建设单位或工程设施管理单位，以便核实验收，否则，不得进行验收。
2．工程竣工图要与实际情况相符合，做到完整、准确、系统。应附上施工组织设计、施工方案设计变更通知单，测量地质资料，各种试验报告，隐蔽工程验收记录，质量事故报告，竣工报告，技术总结，决算，照片等技术文件材料。
3．国家规定的大型工程项目的验收，应有市城建档案馆参加；中小型工程项目的验收，应有建设单位的档案部门参加。档案部门有权对竣工图进行实测校核，图不符实，必须更正。凡工程竣工档案未达到要求的，不予验收。
第十五条 在本市区已建成的工程，特别是重要的地上和地下工程，凡是没有竣工图的均由工程设施管理单位负责组织力量补做，竣工图不准确的要进行核实，竣工图有损坏的要进行修补。
列为重点保护范围的具有重要政治意义、纪念意义的建筑物，管理单位应有计划地编制、收集建筑物现状图纸及有关档案资料。
新补制的图纸资料，应及时分别报送有关单位存档。
第十六条 为保持竣工图与现状相符，各项已建工程在改、扩建大中修过程中有变更或废除者，必须变更竣工图。施工单位应及时修改或补充图纸，并由主管单位归入原档案内，如属进馆档案，应报市城建档案馆。
第十七条 根据国务院国发（1980）246号文件精神，建设单位在领取工程施工执照（许可证）前，须向市城建档案馆交付工程造价的百分之一至四的竣工档案资料保证金。
工程竣工验收后三个月，报送竣工档案资料，保证金如数退还。否则，保证金移作补测绘竣工图费用。

第五章 附 则
第十八条 本办法由市城建档案馆具体监督执行，市建设银行、各建设单位及有关部门，应积极配合做好城建档案管理工作。
第十九条 过去本市有关规定与本办法有抵触的，以本办法为准。
第二十条 本办法由市城建档案馆负责解释。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。



1987年9月20日