陕西省人民政府起草地方性法规草案制定政府规章程序的规定
陕西省人民政府
陕西省人民政府起草地方性法规草案制定政府规章程序的规定
陕政令 [2001]65号
《陕西省人民政府起草地方性法规草案制定政府规章程序的规定》已经省政府2001年第2次常务会议通过,现予发布施行。
省长：程安东
二○○一年二月十六日
陕西省人民政府起草地方性法规草案制定政府规章程序的规定
第一条 为了规范起草地方性法规草案、制定政府规章的活动,提高地方性法规、政府规章质量,根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》),结合本省实际,制定本规定。
第二条 省人民政府起草地方性法规草案、制定政府规章的活动,适用本规定。
修改、废止地方性法规草案、规章的程序依照本规定执行。
第三条 起草地方性法规草案、制定政府规章,应当遵循《立法法》规定的基本原则,符合法定权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。
第四条 省人民政府根据本省的具体情况和实际需要,在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可就下列事项起草地方性法规草案,提请省人民代表大会及其常务委员会审议:
(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域实际情况作具体规定的事项;
(二)除《立法法》第八条规定的事项外,国家尚未制定法律、行政法规,允许地方根据实际需要制定地方性法规的;
(三)其他地方性事务需要制定地方性法规的;
(四)省人大及其常委会认为需要制定地方性法规的。
第五条 省人民政府根据法律、行政法规和地方性法规,可就下列事项制定政府规章(以下简称规章):
(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;
(二)本行政区域的具体行政管理事项。
第六条 规章的名称为规定、办法、规则、实施细则等,但不得称条例。地方性法规草案(以下简称法规草案)的名称为条例、规定、办法、实施细则等。
第七条 省人民政府法制办公室(以下简称省政府法制办)根据本省总体工作部署和改革、发展、稳定的需要,统筹兼顾,突出重点,坚持实际需要与可能相结合,参照国家立法计划,编制省人民政府起草法规草案制定规章年度立法计划(以下简称立法计划)和五年立法规划,报省人民政府审定后组织实施。
编制年度立法计划和五年立法规划要坚持立、改、废并举的原则。
第八条 省人民政府各部门管理的事项需要制定、修改法规、规章的,由该部门向省政府报请立项。立项报告应于上年11月底前提出。
其他国家机关、社会团体、企业事业组织和公民向省人民政府提出制定法规、规章建议项目的,由省政府法制办认真研究,予以吸纳。
第九条 立项报告包括:立法目的、立法依据、立法的必要性、可行性、所要解决的实际问题、拟出台的时机和起草进展情况等。
第十条 对省政府各部门报请立项的建议项目,由省政府法制办进行论证和筛选。其中,对法规草案立法计划建议项目,省政府法制办须与省人大有关委员会充分协商。凡条件成熟并形成初稿的,列入立法计划。对暂缓或不需要列入立法计划的项目,应当向报请立项的部门说明理由。
第十一条 立法计划经省人民政府批准后组织实施。
凡未列入立法计划而急需制定、修改的法规、规章项目,有关部门应当提出书面报告,说明理由,由省人民政府研究后,对计划作适当调整。
第十二条 列入当年立法计划的法规、规章项目,省政府可以指定由一个部门或几个部门承担起草工作,也可以由省政府法制办起草或者委托单位组织专家起草。
第十三条 省人大常委会专门机构直接起草的法规草案,内容涉及省政府管理职能的,省政府法制办和相关部门要积极配合,做好起草工作。
确定一个部门或几个部门起草的,由省政府法制办负责对起草工作的指导、协调。
起草法规、规章草案,实行实际工作者、立法工作者、专家学者相结合。
第十四条 具体承担起草工作的部门,要组成有部门主管负责人参加的起草小组,制定起草计划并组织实施。做到领导责任落实,起草人员落实,工作经费落实,完成时限落实。
不能按期提交草案的,要向省人民政府书面说明情况。
第十五条 起草法规、规章草案,应从全局利益出发,并符合下列要求:
(一)符合宪法、法律、行政法规和其他上位法;
(二)符合党的基本路线、方针、政策;
(三)符合精简、效能、统一的原则,转变政府职能,简化行政管理手续;
(四)科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务,国家机关的权力与责任;
(五)从实际出发,具有可操作性。
第十六条 法规、规章草案应当备而不繁,逻辑严密,条文明确、具体,用语准确、简洁。
草案内容包括:立法目的、依据、适用范围、基本原则、调整对象、主管部门、行为规范、法规责任、实施日期等。
第十七条 法规草案根据内容需要,可以分章、节、条、款、项、目。章、节、条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述。
规章草案不分章、节,但内容复杂的除外。
第十八条 上位法已经明确规定的内容,法规、规章草案原则上不作重复规定。
第十九条 起草法规、规章草案,须经调查研究,并广泛听取本单位、本系统及相关部门和管理相对人的意见。听取意见可以采取论证会、座谈会、听证会等多种形式。
第二十条 法规、规章草案涉及其他部门业务工作的,起草单位必须征求这些部门意见。有不同意见的,应予协商。经协商仍有原则性不同意见的,起草单位在报送法规规章草案时应当如实说明。
第二十一条 法规、规章草案起草工作完成后,起草单位要在立法计划规定的送审日期3个月前将草案报送省政府法制办审查。
起草部门报送草案时,须附送起草说明和其他有关材料。
起草说明的主要内容:立法必要性、立法目的、调整对象、适用范围、要解决的主要问题;协调过程中对主要问题的不同意见及处理结果等。
第二十二条 省政府法制办从以下几个方面对法规、规章草案报送稿进行审查:
(一)是否符合本规定第十五条规定;
(二)是否与本省有关法规、规章相衔接、协调;
(三)对各方面意见的处理是否合法、合理;
(四)设立的审批、许可和其他行政措施是否确有必要;
(五)是否符合立法技术要求;
(六)需要审查的其他内容。
第二十三条 法规、规章草案报送稿有下列情形之一的,省政府法制办予以缓办或者退回起草单位:
(一)没有制定必要或者制定时机不成熟的;
(二)主要内容严重脱离实际的;
(三)在立法技术上存在重大缺陷,需要做全面调整和修改的;
(四)有关规定存在较大争议,起草部门未与有关部门协商的。
第二十四条 各起草部门报送的法规、规章草案由省政府法制办分送有关单位、组织、专家及管理相对人征求意见,或者召开论证会、座谈会、听证会听取各方面意见。必要时,可以向社会公布,征求各界意见。
有关单位、组织和专家接到草案征求意见稿后,应当认真研究、讨论,按时反馈书面意见。属单位、组织的,还应加盖本单位、组织的印章。逾期未反馈书面意见的,按无意见处理。
第二十五条 对法规、规章草案报送稿涉及的主要问题,省政府法制办须进一步组织有针对性的调查研究,听取基层单位和公民的意见。
第二十六条 有关部门对法规、规章草案报送稿涉及的管理体制、权限划分等部门有不同意见的,由省政府法制办负责协调。经协调意见仍不一致的,由省政府法制办将争议问题的实质及倾向性意见报省政府裁决。
第二十七条 各起草部门报送的法规、规章草案稿经省政府法制办综合研究有关方面意见,进行认真修改后,形成草案修改稿,并提出审查报告。
草案修改稿和审查报告经省政府法制办主要负责人签署后,提交省政府全体会议或常务会议审议。
第二十八条 省政府法制办起草或者组织起草的法规、规章草案,由省政府法制办主要负责人签署后,将草案及其说明直接报省政府常务会议审议。
第二十九条 省人民政府全体会议或常务会议审议法规、规章草案修改稿时,省政府法制办负责人应到会作草案的审查报告,必要时起草单位负责人应作起草说明。
第三十条 省政府法制办应当提前将列入省政府全体会议或常务会议审议的法规、规章草案修改稿、审查报告、起草说明及其他有关材料提前5天报省政府,由省政府办公厅分送出席会议人员。
第三十一条 省政府法制办应当根据省政府全体会议或常务会议审议意见,对法规、规章草案修改稿进行修改定稿后报请省政府领导人审签。
法规草案由省长签署议案,提请省人大常委会审议;规章由省长签署省人民政府令发布施行。
规章修改后,应当发布新的规章文本。
第三十二条 发布规章的省人民政府令应当载明机关、序号、规章名称、通过日期、实施日期、省长署名及发布日期。
第三十三条 规章签署发布后,《陕西政报》、《陕西日报》应于发布之日起一月内全文刊登。
《陕西政报》、《陕西日报》刊登的规章文本为标准文本。
第三十四条 规章的立法解释,由省政府法制办提出意见后报省政府审定发布;规章具体应用中问题的解释由规章授权的省政府部门负责。
第三十五条 机关、团体、企事业组织、公民认为规章同法律、法规及其他上位法相抵触或内容不适当的,可以向省政府法制办提出审查建议,由省政府法制办依照有关规定研究处理。
第三十六条 本规定具体应用中的问题,由省政府法制办负责解释。
第三十七条 本规定自发布之日起施行。1988年省人民政府发布的《陕西省人民政府关于起草地方性法规、制定行政规章程序的规定(试行)》(陕府发[1988]1号)同时废止。
从两起与河豚鱼的关的行政诉讼案说开去
韩怀忠
卫生部曾多次发布食品安全预警公告，告诫人们不要吃河豚鱼，并要求各地卫生行政部门应加强对辖区内水产品经营单位的监督检查，发现违法销售河豚鱼行为要依法严厉处罚。
河豚肉味道鲜美却含有剧毒，因而民间素有“拼死吃河豚”一说，以河豚鱼为主原料的“?肺汤”更是苏菜中的一道名菜。虽然卫生部的禁吃令尚能得到大众的理解，但随着河豚鱼人工养殖规模的不断扩张，市场消费需求的客观存在，以及对养殖的河豚鱼究竟有没有毒并没有统一的说法，卫生部的禁吃令已无法堵住河豚鱼的地下交易和暗箱消费，并日益走向公开化。特别值得关注的是，许多养殖或出售河豚鱼的企业多取得了当地卫生行政部门的许可或暗中相助，使得卫生监督机构对经营河豚鱼的行为的查处也悄然发生改变，许多地方对河豚鱼的经营睁一只眼闭一只眼，在网上搜索一下“河豚鱼”就可发现，营销河豚鱼的公司比比皆是。许多卫生执法机构发现有饭店经营养殖河豚鱼行为时，多不再按违反《食品卫生法》第九条第二款规定，以生产经营含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的食品进行处罚，而是以逐出本地市场为目的，或以检查中发现的其他比较明确的违法行为进行处罚。尽管如此，仍不断有卫生行政部门因禁止经营河豚鱼而被告上法庭的事件发生，虽然这些行政诉讼案件卫生行政部门最终都得到了法院的支持，但法庭辩论中的一些焦点问题，仍值得我们思考。
一、上海南天门海鲜城诉卫生部案
这是全国首起因经营河豚鱼而起诉卫生部的案例，此案一审卫生部获胜，原告不服一审判决并上诉，但在二审中又撤诉，使得一审判决得以维持，其中原因不得而知。
1995年11月20日，上海市卫生局作出（沪）食监罚字（95）第587号行政处罚决定，认定原告上海南天门海鲜城（下称海鲜城）经营新鲜河豚鱼，在该店厨房冰箱内查有新鲜河豚鱼0.75公斤，违反了《食品卫生法》第9条的规定，依照《食品卫生法》第42条的规定，没收销毁河豚鱼0.75公斤，罚款人民币3万元。原告海鲜城不服处罚，向卫生部提起行政复议。卫生部于1996年4月5日作出行政复议决定，认定上海南天门海鲜城既未经卫生部食品卫生检验所组织，也未经上海市卫生行政部门的批准，经营新鲜河豚鱼，其行为违反了卫生部卫监司（95）第23号文的规定，上海市卫生局依照《食品卫生法》、《水产品卫生管理办法》等法律、规章的规定，作出的行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确，根据《行政复议条例》第42条第1项规定，维持上海市卫生局（市）食监罚字（95）第587号行政处罚决定。
海鲜城不服行政复议决定，并认为，尽管卫生部在处理结果上维持了上海市卫生局作出的处罚决定，但该复议决定在认定事实和适用法律方面均对原具体行政行为作了部分的调整，卫生部的复议决定还引用了卫生部卫监司（95）第23号文。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第10条规定，复议机关改变原具体行政行为所适用的法律、法规或者规章的，应视为复议机关改变原具体行政行为；根据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第2款的规定，“复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”因此，以卫生部为被告向人民法院提起行政诉讼。
在庭审中，原告海鲜城诉称：卫生部所作的维持上海市卫生局认定经营新鲜河豚鱼0.75公斤，系有毒、有害河豚鱼的复议决定，属认定事实不清。其没有经营有毒、有害河豚鱼，该河豚鱼是浙江台州某食品开发公司经浙江省卫生厅批准加工的作为试产试销的去毒河豚鱼制品，其未经有关部门批准在上海经营去毒河豚鱼是事实，但卫生部认定该河豚鱼有毒、有害缺乏事实根据，且卫生部认定其违反《中华人民共和国食品卫生法》第9条，适用该法第42条没有法律依据，请求撤销卫生部行政复议决定。
被告卫生部辩称：海鲜城既未经卫生部食品卫生检验所组织，又未经上海市卫生行政部门的批准，经营新鲜河豚鱼0.75公斤，违反了《食品卫生法》等法律规范。浙江省卫生厅批准浙江台州某食品开发公司试产试销河豚,并不能证实原告海鲜城在上海经营新鲜河豚是合法的。其作出的维持上海市卫生局（沪）食监罚字（95）第587号行政处罚决定正确合法，请求依法予以维持。
一审法院经审理认为，依据《食品卫生法》第32条第1款的规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职权”，上海市卫生局是食品卫生行政管理机关，海鲜城不服上海市卫生局行政处罚向卫生部申请复议，卫生部作为复议机关予以复议依法有据。对行政复议认定海鲜城既未经卫生部食品卫生检验所组织，也未经上海市卫生局批准，经营新鲜河豚鱼的事实，海鲜城在诉讼中不持异议。海鲜城经营新鲜河豚鱼的行为违反了《水产品卫生管理办法》第3条第（2）项规定，该规定明确了河豚鱼有剧毒，不得流入市场，故卫生部认定其经营的河豚鱼为有毒有害河豚鱼亦符合《食品卫生法》第9条的规定，根据《行政复议条例》第42条第（1）项规定，作出维持上海市卫生局（市）食监察院罚字（95）第587号处罚决定的行政复议决定并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（1）项之规定，判决维持中华人民共和国卫生部1996年4月5日作出的行政复议决定的具体行政行为。原告不服一审判决，以一审同样的理由提出上诉。二审法院经审理确认了一审法院认定的事实和证据。在二审中，上诉人南天门海鲜城申请撤回上诉，属真实意思表示，未违反法律规定，亦未损害公共利益，二审法院依据行政诉讼法的规定，作出准予南天门海鲜城撤回上诉，按原审法院判决执行的裁定。
二、杭州市桃花源极品馆诉杭州市拱墅区卫生局案
2004年9月6日，杭州市拱墅区卫生局卫生监督所依法查封了杭州市一家河豚鱼经营店“桃花源极品馆”，并将其存放的59条河豚鱼（14条冰冻河豚鱼，45条活河豚鱼）销毁。河豚鱼经销商对拱墅区卫生局卫生监督所的行为不服，随将其上级主管部门拱墅区卫生局告上了法庭。
2004年11月6日该案在杭州市拱墅区人民法院开庭。法庭上双方争论的焦点是：野生的河豚鱼虽有剧毒，但经过人工养殖的河豚还有没有剧毒？若人工养殖的河豚鱼无毒，经营与销售又合不合法？
据了解，2004年7月21日，杭州市桃花源极品馆与江苏中洋集团公司签下了销售暗纹东方?（俗称河豚鱼）的合同，期限一年。据介绍，中洋集团公司是一家与江苏省海安疾病预防控制中心和南京师范大学生命科学学院等共同合作开展“河豚鱼试食实验课题”的公司。供货商在供货时向桃花源极品馆提供了盖着“海安县卫生局”公章的《卫生许可证》、《南通市无公害农产品生产基地》证书以及《长三角质量技术监督合作互认宣言》等文件。
原告辩护时说：“我们经营的河豚是国家科委和农业部在研发的一个项目，其无毒依据是实验室证明了的，而且是江苏省的一个名牌产品，为什么就不能光明正大地在浙江销售？”原告认为，现行的食品卫生法律法规滞后于科技发展的步伐，目前通过有效的科技手段，饲养的河豚鱼毒素已经得到了控制，完全可以让普通老百姓享受河豚鱼的美味，法律法规应为其推广开绿灯。原告在庭审中还展示了相关河豚鱼的一系列名牌产品、无公害农产品、科技成果鉴定等证书，以证明自己销售的养殖河豚是低毒甚至无毒的。
拱墅区卫生局则认为：《食品卫生法》第9条规定，禁止生产经营含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的食品。2004年5月28日由浙江省人民代表大会常委会通过的《浙江省实施办法》也明确规定，禁止销售河豚鱼、毒蘑菇、织纹螺等有毒、有害的动植物食品。1990年卫生部发布的《水产品卫生管理办法》也有这样的规定：河豚鱼有剧毒，不得流入市场，应剔出集中妥善处理，因特殊情况需进行加工食用的应在有条件的地方集中加工，在加工处理前必须先去除内脏、皮、头等含毒部位，洗净血污，经盐腌晒干后安全无毒方出售，其加工废弃物应妥善销毁。因此，杭州市拱墅区卫生局卫生监督所查处桃花源极品馆是在依法行政，所作出的处罚决定是有法律依据的。不管味道如何鲜美的食品只要与法律相违背，作为执法部门我们就要依法行政，既然国家法律已明文禁止了经营与销售河豚，而现场我们又确实查获了他们在经营河豚的事实，我们的执行程序也是准确的，这就够了，不管桃花源酒家销售的河豚有无毒都要依法查处，卫生执法部门不能因为河豚味道鲜美就不顾广大老百姓的生命安全。
2004年12月20日法院作出一审判决：原告经营销售河豚行为违法，应予行政处罚；维持被告杭州市拱墅区卫生局作出的行政处罚决定书。
三、几点思考
1、河豚鱼含有剧毒这是不争的事实，但随着科技的发展，通过人工养殖将河豚鱼的毒素降低到让人们放心食用的水平似乎也已成为现实，上述两案双方辩论的焦点主要是河豚鱼该不该区分野生和养殖，以及其所销售的河豚鱼有没有毒的问题上，是否应该将河豚鱼加以区分，不对所有河豚鱼都格杀勿论，值得考虑。
2、对于普通老百姓来说，他们在关心食品安全的同时，也关心美味的河豚鱼到底能否合法又安全地食用。毫无疑问，随着科技的发展，人工养殖的河豚鱼开禁是必然的事情。但在目前，由于缺少相应标准，还不具备食用河豚开禁的程序和技术条件，任何餐饮单位加工河豚都属违法行为。河豚开禁需要过技术关和程序关，河豚的品种鉴定、养殖规范、烹饪加工及管理方法等环节都需经过严格的科学试验和论证，一旦无条件的放开，普通百姓盲目食用，可能会引起不堪设想的后果，这些也应该考虑。目前，要做得事情是：鼓励河豚鱼养殖企业在完成养殖过程控毒的技术鉴定的基础上，继续进行安全食用的科技鉴定，同时抓紧制订河豚鱼食用的质量标准，以逐步分地域地实现对河豚鱼的开禁。但要完成这些，其代价之巨，恐怕是任何一家企业所难以承受的，必须得到国家有关部门的支持和帮助。
3、对河豚鱼管理应该统一尺度标准，尺度不一容易让执法者陷入尴尬境地。如上述两案中，一个供货商被当地卫生行政部门批准可以试产试销河豚鱼制品，另一个供货商也有当地卫生行政部门发给的卫生许可证，并且供货商还称，其经营的河豚鱼经过国家农业部、质监局、科技部等有关部门的认证，从2001年北京第一家酒店加盟以来，已在全国各地开出了50家连锁店，每年的投放量在450万尾左右，惟独在杭州受阻，令其大为不解。
4、对经营人工养殖河豚鱼，是否按违反了《食品卫生法》第9条的规定，依照《食品卫生法》第42条的规定进行处罚值得商榷。在我国，人工养殖的河豚鱼低毒或无毒已被科技鉴定所证实，但其可以食用的法律依据并不充分，尽管如此，对经营养殖河豚鱼的行为按生产经营含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的食品进行处罚的依据也不充分，因为经营者很容易拿出证明养殖河豚鱼低毒或无毒的科学数据。至于《水产品卫生管理办法》，因其制订的依据是已废止的《食品卫生法（试行）》，虽然卫生部解释说其仍可沿用，但因《食品卫生法》并未授权卫生部作出这样的解释，因此，依据《水产品卫生管理办法》对经营河豚鱼的行为进行查处是否合法，则要看主审法官的意见。另据了解，2006年8月，中国疾病预防控制中心营养与食品安全所已为江苏中洋集团的中洋牌南通长江河豚出具了“无毒食品”的检验报告。如果当年杭州市桃花源极品馆有这样的产品检验报告，法庭的判决可能会是另一结果。
5、说起眼前的河豚鱼市场，不由得让人想起当年可口可乐进入中国市场的情景。上世纪70年代末80年代初，卫生部以可口可乐含有咖啡因，不符合中国标准为由禁止其在国内销售，在顶不住消费压力后，卫生部又推出了可以在中国面向在华外国人销售的做法，事实上，这种根本无法执行的做法等于宣告了可口可乐可以在中国销售，因为没有哪个经销商去认真核实买你产品的是中国人还是在华外国人，几年后卫生部被迫修订了自己的标准全面向可口可乐开放了中国市场。如今，养殖河豚鱼面临与当年可口可乐一样的情景。一方面我国许多地方有着几百年吃河豚鱼的历史，“蒌蒿满地芦芽短，正是河豚欲上时。”虽然卫生部法令规定，河豚鱼有剧毒，不得流入市场，但在江苏等地，售卖、食用河豚鱼的事情就从未停止过；另一方面，近十几年来，我国已形成年产数万吨的河豚鱼养殖产业，年海捕和养殖量已超过10万吨，除少量出口日本外，八成以上被内销，卫生部也已批准一些地方的饭店试食河豚鱼，还批准了一些以独家专卖的销售方式经营河豚鱼的公司，这预示着最终会促成有条件地“解禁”老百姓食用河豚鱼的国内市场。在这种大背景下，简单地以一纸行政命令禁止河豚鱼有只许州官放火不许百姓点灯之嫌。当务之急，是尽快验证人工养殖的河豚鱼是否食用安全，如果安全，就应该全面开放其市场，而不是只允许少数公司和饭店经营。事实上，单纯依靠行政手段禁止河豚鱼上市的招数已经失灵，全国每年数万吨的河豚鱼通过各家饭店进入食客的口中就是明证。最近传来消息，江苏省年内有望出台《江苏省河豚鱼市场专营管理办法》，由江苏中洋集团起草的我国第一部关于河豚养殖、销售、安全食用一套完整的可执行标准，也已通过由国家标准化管理委员会组织的专家审查，即将正式出台，这为河豚的市场准入提供了科学依据。
6、河豚鱼作为一种特殊的水产品，必须在严格的检测合格条件的下方可销售；同样，在销售加工过程中也必须有缜密的标准规范，才能杜绝伪、劣、有毒河豚的混入。为了保证标准规范的贯彻实施，这就需要河豚鱼生产经营者建立统一的遍布全国的销售网络，以连锁经营店方式定点销售，并为饭店培训和配备经专业培训合格的专职厨师，建立起河豚鱼养殖、销售、食用一体化的经营模式，保障食用的安全可靠。