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新疆维吾尔自治区人民政府关于印发《新疆维吾尔自治区大中型水利水电工程移民工作管理暂行办法》的通知

时间:2024-07-04 20:21:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8840
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新疆维吾尔自治区人民政府关于印发《新疆维吾尔自治区大中型水利水电工程移民工作管理暂行办法》的通知

新疆维吾尔自治区人民政府


新疆维吾尔自治区人民政府关于印发《新疆维吾尔自治区大中型水利水电工程移民工作管理暂行办法》的通知

新政发〔2010〕13号


伊犁哈萨克自治州,各州、市、县(市)人民政府,各行政公署,自治区人民政府有关部门:
《新疆维吾尔自治区大中型水利水电工程移民工作管理暂行办法》已经2010年1月8日自治区第十一届人民政府第9次常务会议讨论通过,现印发你们,请认真贯彻执行。




二○一○年一月十五日


新疆维吾尔自治区大中型水利水电
工程移民工作管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为了做好自治区大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置工作,维护移民、项目法人和地方政府等各方合法权益,保障工程建设顺利进行,根据国务院《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》(第471号令)、《国务院关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》(国发〔2006〕17号)和自治区有关行政法规,结合我区实际,制定本办法。
第二条 自治区行政区域管理范围内大中型水利水电工程建设征地补偿、移民安置和后期扶持等工作适用本办法。
第三条 自治区移民工作实行开发性移民方针,采取前期补偿、补助与后期扶持相结合的办法,使移民生产生活达到或者超过原有水平。
第四条 移民工作应当遵循以下原则:
(一)以人为本,保障移民的合法权益,满足移民生产生活与发展的基本需求;
(二)顾全大局,服从国家整体安排,兼顾国家、集体、个人利益;
(三)节约土地,合理规划工程占地,控制移民搬迁规模;
(四)可持续发展,与资源综合开发利用、生态环境保护相协调;
(五)因地制宜,统筹规划。
第五条 移民工作实行政府领导、分级负责、县为基础、项目法人参与的管理体制。
自治区移民管理局负责管理全区的移民工作,指导、协调、检查、督促下级移民管理机构的移民工作。
有移民任务的地(州、市)、县(市、区)移民管理机构负责本行政区内的移民工作。
县级以上其他有关部门按照各自职责,做好有关移民工作。
第六条 大中型水利水电工程建设项目法人应当按照法律、法规的规定和合同约定,切实履行对移民前期补偿、补助和后期扶持的经济责任,及时足额缴(拨)付移民资金,做好有关移民工作。
第七条 移民依法享有前期补偿、补助和后期扶持以及监督移民资金使用的权利,并按照法律、法规的规定和合同约定承担搬迁义务。

第二章 安置规划

第八条 移民安置规划的编制与审批,严格按照《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》(国务院471号令)执行,具体要求按《自治区水利水电工程建设征地补偿和移民安置规划大纲、专题报告审核办法》执行,本章只对相关内容作说明。
第九条移民安置规划的编制指导思想,应当按照达到或者超过移民搬迁安置前的生产生活水平进行编制规划。
第十条 移民安置规划大纲和专题报告的审批、审核,按照县(市、区)、地(州、市)人民政府、自治区或国务院移民管理机构逐级审核的程序执行。需由国务院移民管理机构审批、审核的移民安置规划大纲和专题报告,经自治区移民管理局初审后,报国务院移民管理机构审批、审核;自治区审批权限范围内的移民安置规划大纲和专题报告由自治区移民管理局代行自治区人民政府审批、审核。
第十一条 经批准的移民安置规划大纲和专题报告须严格执行,不得随意调整或者修改;确需调整或修改的应报原批准机关重新核批。

第三章 征地补偿

第十二条 大中型水利水电工程建设项目用地,应当依法申请并办理审批手续,实行一次报批、分期征收,按期支付征地补偿费。
第十三条 大中型水利水电工程建设征收耕地的,土地补偿费和安置补助费之和为该耕地被征收前三年平均年产值的16倍。
征收其他土地的补偿费和安置补助费标准以及被征收土地上的零星树木、青苗等补偿标准,按照自治区有关规定标准执行。
被征收土地上的附着建筑物按照其原规模、原标准或者恢复原功能的原则补偿;对补偿费用不足以修建基本用房的贫困移民,应当给予适当补助。
使用其他单位或者个人依法使用的国有耕地,参照征收耕地的补偿标准给予补偿;使用未确定给单位或者个人使用的国有未利用地,不予补偿。
移民搬迁后,在水库周边淹没线以上属于移民个人所有的零星树木、房屋等应当分别依照本条第二款、第三款规定的标准给予补偿。
第十四条 大中型水利水电工程建设临时用地,由县级以上人民政府土地主管部门批准;涉及林地、牧草地由县以上人民政府林业、畜牧业主管部门批准。
第十五条 工矿企业和交通、水利、电力、电信、广播电视等专项设施以及中小学的迁建或者复建,应当按照其原规模、原标准或者恢复原功能的原则补偿。
第十六条 大中型水利水电工程建设占用耕地的,应当执行占补平衡的规定。为安置移民开垦的耕地、因大中型水利水电工程建设而进行土地整理新增的耕地、工程施工新造的耕地可以抵扣或者折抵建设占用耕地的数量。
大中型水利水电工程建设占用25度以上坡耕地的,不计入需要补充耕地的范围。

第四章 移民安置

第十七条 移民区和移民安置区县级以上地方人民政府负责移民安置规划的组织实施。
第十八条 实物指标调查工作开始前,自治区人民政府发布实物指标调查通告,公布水库淹没区和工程建设征用土地的范围。
通告发布后,禁止在工程占地和淹没区新增建设项目和迁入人口。
第十九条 水利水电工程淹没和工程占地的实物指标是移民安置规划编制和淹没补偿投资概算的依据。实物指标调查由当地人民政府牵头,当地移民管理机构与设计单位、项目法人组织实施。实物指标调查结果应由当地县(市、区)、乡(镇)人民政府、移民管理机构、设计单位、项目法人和其他有关部门以及当地村(居)民委员会和当事人分别签署意见认可并张榜公布,对调查结果的真实性和可靠性负责。
第二十条 项目法人应当根据大中型水利水电工程建设的要求和移民安置规划,在每年汛期结束后60日内,向与其签订移民安置协议的地方人民政府提出下年度移民安置计划建议;签订移民安置协议的地方人民政府,应当根据移民安置规划和项目法人的年度移民安置计划建议,在与项目法人充分协商的基础上,组织编制并下达本行政区范围内下年度移民安置计划。下达的移民安置计划须报自治区移民管理局备案。
第二十一条 自治区移民管理局委托地方移民管理机构与项目法人签订移民安置协议。项目法人应当根据移民安置年度计划,按征地补偿和移民安置总投资的3%向自治区移民管理机构缴付移民管理经费。所缴费用由自治区移民管理机构实行专户管理,并足额上缴自治区财政。资金使用方案由自治区移民管理局提出,经自治区财政厅审核后,按照工程所在县(市、区)60%、地(州、市)10%、自治区30%的比例进行拨付,主要用于移民项目扶持。
项目法人单位应按工程征地补偿和移民安置总投资的1%向自治区移民管理局缴付移民安置保障金,实行专户管理,经自治区移民管理局对移民安置工作验收合格后全额退还。
第二十二条 农村移民在本县通过新开发土地或者调剂土地集中安置的,县级人民政府可将土地补偿费、安置补助费和集体财产补偿费直接全额兑付给该村集体经济组织或者村民委员会;也可由县级人民政府统筹使用,但应与该村集体经济组织或村民委员会签订使用协议。
农村移民分散安置到本县内其他村集体经济组织或者村民委员会的,应当由移民安置村集体经济组织或者村民委员会与县级人民政府签订协议,按照协议安排移民的生产生活。也可在与村集体经济组织或村民委员会签订使用协议的前提下,由县级人民政府统筹使用。
第二十三条 农村移民在自治区行政区域内其他县(市、区)安置的,与项目法人签订移民安置协议的地方人民政府,应当及时将相应的征地补偿和移民安置资金交给移民安置区县级人民政府,用于安排移民的生产生活。
在移民搬迁过程中,项目法人应将工程建设征地补偿和移民安置资金中的预备费缴付当地政府,作为移民安置保障金,防止工程建设中不可预测事件的发生,待工程验收合格后予以返还。
第二十四条 搬迁费以及移民个人房屋和附属建筑物、个人所有的零星树木、青苗、农副业设施等个人财产补偿费,原则上由移民区县级人民政府直接全额兑付给移民;不适合移民自主建房的项目经移民同意后,可由移民区县级人民政府利用移民房屋补偿费进行统建,但应与移民签订建房协议。
第二十五条 移民自愿投亲靠友的,应当由本人向移民区县级人民政府提出申请,并提交接收地县级人民政府出具的接收证明;移民区县级人民政府确认其具有土地等农业生产资料后,应当与接收地县级人民政府和移民共同签订协议,将土地补偿费、安置补助费交给接收地县级人民政府,统筹安排移民的生产生活,将个人财产补偿费和搬迁费发给移民个人。
第二十六条 城镇迁建、工矿企业迁建、专项设施迁建或者复(改)建补偿费,由移民区县级以上地方人民政府交给当地人民政府或者有关单位。因扩大规模、提高标准增加的费用,由有关地方人民政府或者有关单位自行解决。
第二十七条 农村移民集中安置的农村居民点应当按照经批准的移民安置规划确定的规模和标准,纳入建设社会主义新农村的要求迁建。
农村移民集中安置的农村居民点的道路、供水、供电等基础设施,由县级人民政府统一组织建设。
农村移民住房,应当由移民自主建造; 对补偿费用不足以修建基本用房的贫困移民,应当给予适当补助。有关地方人民政府或者村民委员会统一规划宅基地,但不得强行规定建房标准。
第二十八条 农村移民安置用地应当依照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》办理有关手续。
第二十九条 移民安置后依法享有与安置地村(居)民同等的权利和义务,任何单位和个人不得以任何方式损害移民的合法权益。
安置地人民政府及其有关部门应当及时为移民办理户籍登记、子女就学及土地、山林、草场和房产确权发证等手续,并在就业方面提供帮助。
第三十条 移民管理机构会同项目法人通过招标方式选择有资质的监理单位对移民安置规划的编制和实施实行全过程综合监理。
移民安置后,按照《新疆维吾尔自治区水利水电工程移民安置工作验收暂行办法》规定,由县(市、区)、地(州、市)移民管理机构组织相关部门进行自验、初验。经验收合格后报自治区移民管理局,组织有关部门对移民安置工作进行终验。移民安置未经验收或者验收不合格的,不得对大中型水利水电工程进行阶段性验收和竣工验收。

第五章 核查登记

第三十一条 移民后期扶持人口核定登记对象为自治区辖区内大中型水利水电工程的农村移民。
第三十二条 新建大中型水利水电工程产生的新移民,要严格按照国家的规定进行核准登记,于每年年底前由各地移民管理机构统计上报自治区移民管理局,再由自治区汇总上报国家纳入后期扶持范围。
移民后期扶持核定登记工作应坚持公开、公平、公正的原则。
第三十三条 移民后期扶持人口每年年底核定一次。由县级移民管理机构负责核定工作,对当年死亡的、转为非农业户口的(不含在校学生)移民,应及时上报予以核销,次年停发后期扶持资金。
第三十四条 移民后期扶持人口核定登记后,嫁入或入赘到移民户的,以及新增人口均不纳入移民后期扶持范围。


第六章 后期扶持

第三十五条 移民后期扶持的主要任务是:对移民后期生产进行扶持,逐步提高和改善移民的生活水平。
移民安置区县级以上地方人民政府应当编制水利水电工程移民后期扶持规划,报上级人民政府逐级核批。
编制水利水电工程移民后期扶持规划应当广泛听取移民的意见,必要时应当采取听证的方式。
自治区移民管理局负责编制自治区大中型水利水电工程移民后期扶持规划,经自治区人民政府通过并上报国家有关部门批准后,下达年度实施计划,按照项目管理方式组织实施。
第三十六条 移民后期扶持规划应当包括后期扶持的范围、期限、具体措施和预期达到的目标等内容。水利水电工程移民安置区县级以上地方人民政府应当采取建立责任制等有效措施,做好后期扶持规划的落实工作。
第三十七条 各级人民政府应当加强移民安置区的交通、能源、水利、环保、通信、文化、教育、卫生、广播电视等基础设施建设,扶持移民安置区发展。
移民安置区地方人民政府应当将移民后期扶持依法纳入当地国民经济和社会发展规划。
第三十八条 各级人民政府及其有关部门应当加强对移民的科学文化知识和实用技术的培训,加强法制宣传教育,提高移民素质,增强移民就业能力。做好移民富余劳动力的转移,扩大和优化移民收入结构,促进移民增收。

第七章 资金管理

第三十九条 移民资金是用于移民前期补偿、补助和后期扶持的专项资金。移民资金由移民管理机构负责管理,不得截留、挤占或者挪作他用。
第四十条 征地补偿和移民安置资金包括移民生产安置费、生活补助费、专业项目复(改)建补偿费、防护工程费、预备费等。
项目法人应当根据移民安置实施进度,将审定的淹没补偿费及时足额缴付与其签订移民安置协议的人民政府的资金专用账户。
第四十一条 后期扶持的方式、范围和条件直补资金和项目扶持资金由自治区移民管理局负责核准,由自治区财政厅拨付。
(一)资金直补
直补对象。2006年6月30日前经规定程序审核确认后的在册现状移民;2006年7月1日以后经批准新开工建设的大中型水利水电工程实际动迁的农村移民;我区接收的外省迁入的大中型水利水电工程的农村移民。
直补资金支付。县(市、区)移民管理机构必须建立完整的移民个人档案和发放账册。直补资金按季发放,发放名册由县(市、区)移民管理机构审核,经同级财政部门审定后,通过“一卡通”按期足额发放至每位移民。
(二)项目扶持
1.扶持对象。自治区范围内在册大中型水利水电工程现状移民人口实行项目扶持。
2.项目扶持资金使用范围。主要用于对能够解决移民安置区长远发展的基础设施建设,促进社会事业发展,加强生态建设、环境保护,加强移民劳动力就业技能培训和职业教育,以及对移民能够直接受益的生产开发项目给予支持。
3.项目扶持条件。必须是规划内并经审批的项目;项目要在充分尊重移民意愿并听取移民安置区群众意见的基础上确定,并按规定程序和要求进行公示,经绝大多数移民同意;项目的确定要坚持民主程序,尊重和维护移民群众的知情权、参与权和监督权。
4.项目扶持资金支付。项目扶持资金实行专户管理,由县(市、区)移民管理机构在当地开设资金专户。项目扶持资金要及时拨付,专户产生的利息计入项目扶持资金本金,实行统一管理。县(市、区)项目扶持资金支付和管理的具体办法由各地在实施细则中确定。
第四十二条 预算编制应以核定的移民人数和批准的后期扶持规划为依据,坚持量入为出、收支平衡的原则。
各地报送预算必须附编报说明,内容包括本地区移民基本情况、县级政府审批的下年度项目资金使用计划、本年度前3个季度的预算执行情况分析和全年预算执行情况预测等。
第四十三条 自治区财政厅、移民管理局应在中央后期扶持基金年度预算控制数下达15个工作日内,将后期扶持基金支出预算控制数下达至各地(州、市)财政和移民管理机构,同时抄送自治区相关部门及领导。
第四十四条 各地(州、市)财政部门会同同级移民管理机构在收到自治区下达的支出预算控制数后15个工作日内将后期扶持基金支出预算控制数及项目资金使用计划及时下达县(市、区)财政部门。
第四十五条 后期扶持基金应严格按照预算安排使用,年终结余可结转下年度继续使用。
第四十六条 为保证后期扶持基金专款专用,各级移民管理机构和移民后期扶持工作具体组织实施单位的工作经费纳入同级财政预算,不得从后期扶持基金中开支。
第四十七条 各县(市、区)移民管理机构应按规定编制后期扶持基金年度决算,经同级财政部门审定后,于每年的1月底前将上年度财务决算报告、后期扶持基金使用情况表和后期扶持基金项目资金情况表,上报各地(州、市)移民管理机构和财政部门审核汇总,各地(州、市)移民管理机构和财政部门应将审核汇总后的报表及各县(市、区)决算报表及时报自治区移民管理局和财政厅。
全区后期扶持基金年度决算由自治区移民管理局负责审核汇总,经自治区财政厅审定后联合上报财政部和国家移民管理机构。
第四十八条 后期扶持基金决算必须附编报说明。决算说明包括年度资金收支情况、年度预算执行情况、项目效益评价、存在的问题及改进意见等。
第四十九条 各级财政部门和移民管理机构应会同有关部门定期开展后期扶持基金拨付和使用的专项检查,并及时将检查情况报告上级财政部门和移民管理机构。

第八章 监督管理

第五十条 自治区人民政府及移民管理局依照国务院471号令对各地移民安置和水库移民后期扶持实行全过程监督。各地政府和移民管理机构应当加强对移民安置和水利水电工程移民后期扶持的监督,发现问题应及时采取措施纠正问责。
第五十一条 依照国家规定,自治区对各地征地补偿和移民安置资金、水利水电工程移民后期扶持资金的拨付、使用和管理实行稽察制度,对各地政府及其有关部门的负责人依法实行任期经济责任审计。
第五十二条 自治区移民管理局负责全区水利水电工程移民项目稽察工作,其主要职责:制定年度稽察工作计划;组织开展项目稽察工作;协同纪检、监察和审计部门对移民项目违规违纪问题开展专项调查;负责督促稽察整改意见的落实;负责稽察人员的管理;负责特邀监督员的聘请与管理。
第五十三条 稽察工作坚持依法办事、客观公正、实事求是、全面核查、突出重点的原则。
第五十四条 各级移民管理机构、有关单位和个人应积极配合做好稽察工作,并提供必要的工作条件。
第五十五条 为完善稽察工作体系,建立特邀监督员制度。特邀监督员的工作职责:负责所在库区移民项目实施过程中的监督、检查工作;常驻基层库区移民管理机构开展稽察工作;完成上级稽察办交办的其它任务。
第五十六条 稽察工作实行组长负责制。稽查办可以根据实际情况或举报线索,不定期开展专项稽察。具体稽察工作按照国家移民工作稽察办法执行。
第五十七条 各级移民管理机构应积极配合审计、监察机关依法加强对征地补偿和移民安置资金、水利水电工程移民后期扶持资金拨付、使用和管理情况的审计和监察。
第五十八条 有安置任务的乡(镇)、村应当建立健全征地补偿和移民安置资金的财务管理制度,并将征地补偿和移民安置资金收支情况张榜公布,接受群众监督;土地补偿费和集体财产补偿费的使用方案应当经村民会议或村民代表会议讨论通过。
移民安置区乡(镇)人民政府、村(居)民委员会应当采取有效措施帮助安置区移民适应当地的生产生活,及时调处矛盾纠纷。
第五十九条 县级以上移民管理机构以及项目法人单位应当建立移民工作档案,并按照国家有关规定进行管理。
第六十条 按照移民安置规划必须搬迁的移民,无正当理由不得拖延搬迁或者拒迁,已经安置的移民不得返迁。

第九章 附 则

第六十一条 违反本办法规定的行为,依照《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》及国家其他有关规定予以处罚。
第六十二条 本《办法》自颁布之日起执行。

上海市人民代表大会常务委员会关于市人民政府制定规章设定行政处罚罚款限额的规定

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会关于市人民政府制定规章设定行政处罚罚款限额的规定
上海市人大常委会


(1996年9月26日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 1996年10月1日起施行)


根据《中华人民共和国行政处罚法》第十三条的规定,在没有相应法律、法规的情况下,市人民政府制定规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定一定数量的罚款,其限额由市人民代表大会常务委员会规定。据此,对本市此类规章设定罚款的限额及有关事项作如下规定:
一、对非经营活动中违反行政管理秩序的行为设定罚款,不得超过一千元。
二、对经营活动中违反行政管理秩序的行为设定罚款,不得超过三万元。
三、个别规章对某些违反行政管理秩序的行为设定罚款,确需超过上述限额的,由市人民政府提请市人民代表大会常务委员会审议决定。
四、市人民政府制定规章时,可以在罚款限额的规定范围内,根据过罚相当的原则,对公民、法人或者其他组织设定不同的罚款幅度;根据经营活动中违反行政管理秩序行为的不同情况,规定适当的罚款计算方法。
五、本规定自1996年10月1日起施行。
六、本规定施行前市人民政府制定的此类规章设定的罚款与本规定不符合的,应当根据本规定予以修订,并在1997年12月31日前修订完毕,修订前原规定仍然有效。



1996年9月26日
对离任法官、检察官任职回避制度的探讨

文/曹全南、邵永兴


在80年代中期,中国律师制度恢复之初,在人们对律师职业的陌生和神秘中中国律师从无到有,队伍日益壮大。敢为天下先的律师界前辈大多是服从组织调动来自公、检、法的干警。随后一批批政法院校毕业的中专生、大专生、本科生加入了律师的行列,而今律师队伍中法学硕士、博士大有人在。律师在中国已不再是一个神秘的职业。
修正后的《法官法》、《检察官法》对离任法官、离任检察官作出了任职回避规定。《法官法》规定:“法官从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。 法官从人民法院离任后,不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” 《检察官法 》规定:“检察官从人民检察院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后,不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” 这一任职回避规定使早期从法院、检察院调入律师事务所的律师及部分近年来现已从事律师职业的原法官、检察官在原任职地继续执业发生了现实和法律的冲突而遇到法律障碍。而修正后的《律师法》只规定了曾担任法官、检察官的律师从离任后二年内不得担任诉讼代理人或辩护人,并没有对已担任律师的离任法官、离任检察官的任职回避作出进一步的限制。
《法官法》、《检察官法》及《律师法》对法官、检察官离任后二年内不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人的规定是一致的,但法官、检察官离任后二年内如果不以律师身份可否担任诉讼代理人或者辩护人?《法官法》及《检察官法》对此却无明确规定。如果可以,这一任职回避规定形同虚设。《法官法》、《检察官法》对法官、检察官在离任二年后不得在原任职地担任诉讼代理人或者辩护人的进一步执业限制又没有“以律师身份”的外延设定。法官、检察官离任二年后如果以律师身份可否担任诉讼代理人或者辩护人?如果不可以,《法官法》、《检察官法》与《律师法》显然存在着部门法之间法律与法律的冲突。从法不禁止即为合法的逻辑来推论,法官、检察官离任后二年内只要不以律师身份可以担任诉讼代理人或者辩护人,法官、检察官离任二年后以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人应当可以。如能这样理解,法官、检察官只要离任二年内不担任律师,离任二年后担任律师,则可彻底规避任职回避规定。由此,《法官法》、《检察官法》的任职回避制度在在逻辑上使人不可理解。如何解决《法官法》、《检察官法》对离任法官、离任检察官所作出的任职回避规定存在的诸多立法缺陷,如何正确理解和规范离任法官、离任检察官的任职回避规定,还急待于立法的修改或立法解释、司法解释的出台。
《法官法》、《检察官法》对离任法官、离任检察官的任职回避规定的立法本意一、是保障司法公正,防止离任法官、离任检察官因其原任职务而影响法院、检察院依法履行职责,彻底杜绝人情案、关系案;二、是确保法官队伍和检察官队伍的稳定。其立法本意无可厚非。然而,中国律师制度的历史遗留了中国特色的历史问题,片面地以现实需要解决现实问题背离了历史唯物主义。50年代及80年代一大批服从组织需要离开公、检、法转而从事律师职业的老律师们开创和恢复了中国律师制度的新时代,他们离任至今已有十几年、几十年,其原任职务对原任法院、原任检察院依法履行职责的影响已随岁月而流逝。因为十几年前、甚至几十年前担任过法官、担任过检察官而推断他们可能影响司法公正在事实上也是没有充分理由的。不分情形地对他们作出永久性的任职回避规定违背了当代中国律师的发展史。
法官、检察官离任后担任律师的其他情形各有不同。其他情形主要有四类:(1)法官或检察官离休、退休转而从事律师职业;(2)因个人价值取向的原因或其他原因从法院或检察院辞职转而从事律师职业;(3)因违纪、违法被法院或检察院辞退、开除转而从事律师职业;(4)原任法官或检察官因组织需要而调离法院或检察院从事其他职业,然后再转而从事律师职业。对于上述四类情形的原任法官、检察官作二年的任职回避规定,不分地域地限制离任法官、离任检察官在二年内不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人对保障司法公正及保证法官、检察官队伍的稳定无疑有着十分重要和深远的意义。但该规定对离任法官、离任检察官不以律师身份担任诉讼代理人或辩护人的情形未作限制规定笔者认为是立法的疏漏。《法官法》、《检察官法》进而对法官、检察官离任二年后在原任职地的任职回避作出了无限期的永久性限制规定,笔者认为是欠合理的。我国目前对法官、检察官终身荣誉及终身待遇问题在短期内还难以解决,在任法官、在任检察官并不享受高于其他职业的特殊待遇。因为担任过法官、检察官而永久性地限制其在原任职地不得担任诉讼代理人或辩护人,其所享受到的权利和其所承担的义务有失平衡。离任法官、离任检察官的专业知识及特长一般仅局限于法学领域,离任后最能发挥其才华的职业是担任律师。知识财富的充分利用无论对其本人或对社会都是具有积极的意义。目前在职律师中曾经担任过法官、检察官的有相当多的人数,如果他们不得在原任职地担任诉讼代理人或辩护人,他们要么背井离乡,要么放弃律师职业。如何客观公正地看待曾经担任过法官、检察官的现任律师依法执业的问题?如何充分利用离任法官、离任检察官的专业知识资源?在现实和法律相冲突、法律与法律相冲突的情况下,对《法官法》、《检察官法》任职回避制度的理解适用及其合理性的探讨、研究有着十分迫切的现实意义。
笔者认为,设定一个合理的任职回避期限远比无度地终身限制来得理性和科学。对“因组织需要调入律师事务所担任律师的律师”在任职回避规定中应当予以例外。对法官或检察官因组织需要调入律师事务所担任律师的,以“例外”排除对他们的任职回避限制有利于客观公正地解决历史遗留问题。法官、检察官因工作需要调入律师事务所担任律师是50年代或80年代特定历史时期的历史产物,这种工作调动早已成为历史而一去不复返。因此,以“例外规定”排除对曾担任过法官或检察官后因组织需要调入律师事务所担任律师的任职回避限制对现行制度不会造成新的影响。其他四类情形如不加任何任职限制对司法公正有着现实的负面影响,应受一定的任职回避限制。但该四种情形均不符合“因组织需要调入律师事务所担任律师”的例外条件,因此对法官或检察官因组织需要调入律师事务所担任律师的情形规定为例外不会造成《法官法》、《检察官法》体系上的混乱。
《法官法》、《检察官法》与《律师法》是等级层次效力平行的部门法,从法学原理审视,该三部法律均不应具有溯及继往的效力。因此,在理论上《法官法》、《检察官法》的任职回避规定不能对该法律生效之前已经从事律师职业的离任法官、离任检察官加以约束。但在此之前,最高人民法院于2000年1月31日规定: 审判人员及法院其他工作人员离任二年内不得担任诉讼代理人或者辩护人,离任二年后以对方当事人提出异议为前提,不得担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。最高人民检察院于2000年7月17日规定:检察人员离任后两年内,不得担任诉讼代理人和辩护人。而对检察官离任二年后的任职回避未作进一步规定。因而,《法官法》、《检察官法》生效前离任的法官、检察官其任职回避应当适用该两项司法解释的规定,但对该两项司法解释所能够溯及的范围以前已经离任的法官、检察官以任职回避规定加以约束应当是没有充分法律根据的。对离任法官、离任检察官任职回避限制年限应当如何假定?笔者认为以5-10年为限,超过10年只是一种“司法公正”的摆设而无实际意义。在已有2年内不分地域的任职回避限制的前提下,对其在原任职地再加3年职业限制(在原任职地的任职回避限制年限为5年)。即“法官从人民法院离任后5年内,不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” “检察官从人民检察院离任后5年内,不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”如果将离任法官、检察官在原任职地的职业回避规定作出有期限的限制,那么对“因组织需要调入律师事务所担任律师”的历史遗留问题已经得到解决而不需作例外规定。
对离任法官、离任检察官任职回避限制年限过短难以体现任职回避制度的实际作用,无期限地永久性限制缺乏公平、理性和科学。社会关系的联结千丝万缕,可能影响司法公正的情形错综复杂。没有担任过法官、检察官的律师与法院、检察院也可能产生种种联系。根据一般的经验,法官、检察官离任5年后对原任职法院、检察院的影响已基本消除,即使其在原任职部门还有一定的影响,但此种影响与其原有权力已无直接的必然关系。以受到5年职业回避限制为代价跳槽从事律师职业的法官、检察官在现实生活中几乎不存在,以5年为限的有期限职业回避制度不会造成法官队伍、检察官队伍的不稳定。对因一般违法违纪被辞退、开除的法官、检察官5年后已足以使其思过,因违法犯罪受到刑事处罚的《律师法》已作不得担任律师的禁业规定。离退休法官、检察官离退休后经过5年年事已高,其原有影响已基本消除,且律师注册有70岁的年龄限制。
从《法官法》、《检察官法》任职回避规定的立法目的出发,兼顾部门法的协调统一,以服从保障司法公正为根本宗旨,笔者认为对法官的任职回避可规定为:“法官从人民法院离任后二年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。 法官从人民法院离任后5年内,不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” 对检察官的任职回避可规定为:“检察官从人民检察院离任后二年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后5年内,不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” 对律师任职规定可统一为:“ 曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。曾担任法官、检察官的律师从人民法院、人民检察院离任后5年内,不得担任原任职法院或原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”取消离任法官、离任检察官任职回避规定中“以律师身份”的外延设定,使离任法官、离任检察官任职回避规定的内涵更为全面和合理。
法官、检察官任职回避制度的建立是当代法制的一大进步,而对这一制度的不足进行批判性的研究更有利于这一制度的进一步完善。中国律师制度的今天离不开50年代、80年代原任法官或检察官因组织需要调入律师事务所担任律师的敢为天下先的老律师们的默默奉献。吃水不忘挖井人,对50年代、80年代因组织需要调入律师事务所担任律师的前辈以任职回避规定限制其在原任职地从事律师职业我们无法向历史交代。对法官、检察官无度地禁锢并不能从根本上优化法官队伍和检察官队伍,最高人民法院在优秀律师中选拔和招聘法官的尝试虽未如意,但使从事法官、检察官职业成为优秀律师的追求才是我们的目标,当有一天把律师从业经历作为法官、检察官的任职条件写进我国的法律,这才是我们梦中的里程碑!

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